Автор: Иванова И., аудитор консалтинговой группы «Аюдар»

Источник: Информационно-справочная система «Аюдар Инфо»

При определенном стечении обстоятельств для некоторых сотрудников автономного учреждения устанавливается ненормированный рабочий день. В материале ответим на некоторые вопросы, которые возникают при установлении ненормированного рабочего дня.

Вопрос:

В ходе внутреннего контроля выявлено, что работнику автономного учреждения, которому трудовым договором установлена неполная рабочая неделя (неполный рабочий день), ошибочно предоставляется отпуск за ненормированный рабочий день в количестве трех календарных дней. Каким образом выйти из этой ситуации работодателю?

Должность работника входит в перечень должностей с ненормированным рабочим днем, которые установлены внутренним локальным актом.

Ответ:

В силу ст. 97 ТК РФ работодатель имеет право привлекать работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для данного работника в соответствии с Трудовым кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором:

  • для сверхурочной работы (ст. 99 ТК РФ);

  • для работы на условиях ненормированного рабочего дня (ст. 101 ТК РФ).

Ненормированный рабочий день – особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников (ст. 101 ТК РФ).

В соответствии с ч. 2 ст. 101 ТК РФ сотруднику, работающему на условиях неполного рабочего времени, ненормированный рабочий день может устанавливаться, только если соглашением сторон трудового договора предусмотрена неполная рабочая неделя, но с полным рабочим днем (сменой).

Статья 119 ТК РФ гласит, что работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней.

В соответствии с п. 7 ст. 255 НК РФ в состав расходов, учитываемых при определении базы по налогу на прибыль, включаются расходы на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска, предусмотренного законодательством РФ.

Таким образом, если работнику, в соответствии с его трудовым договором, установлен график работы – неполная рабочая неделя (неполный рабочий день), то работодатель ему не может установить ненормированный рабочий день, учитывая требования трудового законодательства.

Существуют следующие варианты выхода из данной ситуации:

  • работодатель может предложить работнику изменить график работы, заключив дополнительное соглашение к трудовому договору. Работнику, которому установлен ненормированный рабочий день, может быть установлено неполное рабочее время в виде неполной рабочей недели – три дня в неделю (Письмо Роструда от 19.04.2010 № 1073-6-1);

  • исключить из трудового договора условие о предоставлении отпуска за ненормированный рабочий день. Отметим, что работодатель вправе инициировать изменение условий трудового договора, заключенного с работником. Причинами, по которым может производиться изменение условий трудового договора, являются организационные и технологические изменения условий труда. Работодатель обязан уведомить работника не позднее чем за два месяца о предстоящем изменении с указанием причин (ст. 74 ТК РФ).

Если работнику будет отменен режим ненормированного рабочего времени, то помимо заключения дополнительного соглашения к трудовому договору рекомендуется оформить соответствующий приказ. Однако отсутствие такого приказа нарушением являться не будет.

Обратите внимание, что если работник не примет предложенные работодателем условия, то трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Однако учреждение с учетом своих производственных и финансовых возможностей может самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами (Письмо Минфина РФ от 20.12.2006 № 03-03-04/1/846). Соответственно, если учреждение останется при своем мнении, то для целей налогообложения прибыли понесенные затраты на оплату ежегодного дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день признать в расходах будет рискованно с налоговой точки зрения.

Вопрос:

Можно ли установить ненормированный рабочий день работнику – инвалиду II группы, если должность, на которую он принимается, включена в перечень должностей с ненормированным рабочим днем?

Ответ:

Правовую оценку данной ситуации дали судьи и Минтруд.

В частности, в Кассационном определении Московского городского суда от 23.10.2015 № 4г/2-10554/2015 отмечено, что гражданину, являющемуся инвалидом II группы, не может быть установлен режим ненормированного рабочего дня. Суд исходил из того, что в соответствии со ст. 92 ТК РФ сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается для работников, являющихся инвалидами I или II группы, – не более 35 часов в неделю при сохранении полной оплаты труда.

Аналогичную позицию изложил Минтруд в Письме от 30.05.2019 № 14-2/ООГ-3899.

Имеется и другая позиция судей, согласно которой закон не ограничивает инвалидов (в том числе I или II группы, при которых устанавливается сокращенная рабочая неделя) в возможности работать на условиях ненормированного рабочего дня. И при отсутствии соответствующих медицинских противопоказаний такая работа допускается (Решение Советского районного суда г. Орла Орловской области от 19.12.2018 № 2-2129/2018).

Таким образом, исходя из позиции Минтруда сокращенная продолжительность рабочего (служебного) времени препятствует установлению для работников (гражданских служащих) – инвалидов I или II группы ненормированного рабочего (служебного) дня.

Соответственно, работнику не может быть установлен вышеуказанный специальный режим несмотря на то, что должность включена в перечень должностей с ненормированным рабочим днем. Поскольку у судей нет единой позиции по данному вопросу, работодателю следует придерживаться позиции Минтруда.

Обращаем внимание, что ненормированный рабочий день для инвалидов III группы применим, поскольку прямого запрета на это действующее законодательство не содержит.

Вопрос:

Может ли работник прийти на работу позднее, аргументируя свое опоздание тем, что ему установлен ненормированный рабочий день?

Ответ:

Нет, работник не может себе позволить приходить на работу с опозданием. Если в трудовом договоре зафиксировано, что работник должен приступить к работе, например, в 8.00, то он не может прийти в 9.00 несмотря на то, что он работает в режиме ненормированного рабочего дня и занимаемая им должность включена в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем.

При нарушении правил внутреннего трудового распорядка он рискует получить дисциплинарное взыскание в виде замечания или выговора от руководителя учреждения (ст. 192 ТК РФ). А за отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены) может быть уволен (пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Таким образом, рабочий день для работников всегда имеет четкие границы, установленные трудовым договором (правилами внутреннего трудового распорядка), однако они могут быть «раздвинуты» по устной просьбе работодателя с учетом графика работы.

Имеется судебное решение, где суд указал, что установление ненормированного рабочего дня не предусматривает освобождение сотрудника от работы в пределах установленного режима рабочего времени, а также произвольное самостоятельное определение работником времени прихода на работу и ухода с работы, допущение опозданий на работу (Определение Московского городского суда от 07.06.2016 № 4г-5671/2016).

Вопрос:

Допустимо ли в рамках режима ненормированного рабочего времени привлечение сотрудника к работе в выходные и нерабочие праздничные дни?

Ответ:

По общему правилу круг обязанностей и объем работы лиц с ненормированным рабочим днем должны предусматриваться в соответствующем порядке таким образом, чтобы эти лица в основном работали в нормальное рабочее время. Введение ненормированного рабочего дня для работников не означает, что на них не распространяются правила, определяющие время начала и окончания работы, порядок учета рабочего времени и т. д. Эти работники на общих основаниях освобождаются от работы в дни еженедельного отдыха и праздничные дни (Письмо Минтруда РФ от 13.10.2020 № 14-2/ООГ-15911).

В случае если должность сотрудника включена в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, привлечение его к работе в выходной и нерабочий праздничный день должно производиться по правилам ст. 113 ТК РФ, то есть в обычном порядке.

Работодатель в данном случае должен соблюсти следующие процедуры:

  • убедиться в том, что отсутствуют ограничения, предусмотренные трудовым законодательством, для привлечения сотрудника к работе в выходные и нерабочие праздничные дни;

  • получить письменное согласие работника;

  • издать приказ, с которым работника ознакомить под подпись;

  • согласовать с работником формы оплаты работы в выходные и нерабочие праздничные дни (предоставление другого времени отдыха или оплату, предусмотренную ст. 153 ТК РФ).

Таким образом, недопустимо привлечение работника, которому установлен режим ненормированного рабочего дня, к работе в выходные и нерабочие дни в рамках указанного режима. Вывод согласуется и с позицией Минтруда, изложенной в Письме от 29.10.2018 № 14-2/ООГ-8616.

Вопрос:

Можно ли не предоставлять отпуск за ненормированный рабочий день, предусмотренный трудовым договором, если работник в течение года ни разу не привлекался к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего дня? Должность предусмотрена внутренним локальным актом.

Ответ:

По мнению Минтруда, изложенному в Письме от 13.10.2020 № 14-2/ООГ-15911 «О ненормированном рабочем дне», Трудовой кодекс не предусматривает особенностей предоставления дополнительного отпуска за работу в режиме ненормированного рабочего дня в случае, когда сотрудник в течение рабочего года к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени не привлекался.

Таким образом, работодатель обязан предоставлять отпуск независимо от того, привлекался сотрудник к работе в режиме ненормированного рабочего дня или нет.

Вопрос:

Можно ли выдать денежную компенсацию за неиспользованный отпуск по заявлению работника, если он не увольняется?

Ответ:

Отдельным категориям работников в соответствии с Трудовым кодексом, иными федеральными законами предоставляется отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) (ч. 2 ст. 115 ТК РФ), а также ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска (ст. 116 ТК РФ).

Согласно ст. 120 ТК РФ при исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.

В соответствии с ч. 1 ст. 126 ТК РФ часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией. Однако работодатель вправе отказать в удовлетворении просьбы работника, причем без указания мотивов такого отказа (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 13.03.2015 по делу № 33-1622/2015).

Например, в соответствии с законодательством продолжительность оплачиваемого отпуска работника составляет 28 календарных дней. Дополнительно за ненормированный рабочий день ему предоставляется отпуск продолжительностью четыре календарных дня. Работник в августе 2021 года использовал 28 дней отпуска. А в декабре представил заявление о выплате денежной компенсации за неиспользованную часть отпуска. Руководитель учреждения посчитал возможным удовлетворить просьбу работника и компенсировать неиспользованный отпуск денежной компенсацией в размере четырех календарных дней.

Сумма компенсации за неиспользованный отпуск рассчитывается исходя из среднего заработка, размер которого определяется в порядке, установленном ст. 139 ТК РФ, с учетом норм Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 (ч. 1, 7 ст. 139 ТК РФ).

Вопрос:

Какие тонкости должен знать работодатель в отношении ненормированного рабочего дня?

Ответ:

Выделим наиболее значимые, по нашему мнению, моменты:

1. Руководитель не имеет права привлекать работников с ненормированным графиком работы для выполнения обязанностей, не входящих в круг их привычной деятельности, определенной трудовым договором, должностной инструкцией.

2. К работе в режиме ненормированного рабочего дня работник привлекается эпизодически. Во избежание споров рекомендуем закрепить в локальном акте положение о том, в каких случаях привлечение к дополнительной работе считается эпизодическим в рамках ненормированного рабочего дня. Если же переработка становится постоянной, сотрудника можно привлекать к сверхурочной работе с его согласия.

3. Вводить ненормированный рабочий день для всего коллектива учреждения запрещается. При включении условия о ненормированном рабочем дне в трудовой договор работнику следует предварительно убедиться, не ограничивает ли закон работодателя по установлению особого режима.

4. Согласия сотрудника на работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени не требуется, как и дополнительной оплаты. Для привлечения сотрудника к работе достаточно устного распоряжения.

5. Выходные и праздники являются нерабочими днями для сотрудников с ненормированным графиком работы. Привлечение их к работе в такие дни сопровождается дополнительной оплатой. По общему правилу работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещается, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ (ч. 1 ст. 113 ТК РФ). Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя и при наличии (в необходимых случаях) письменного согласия работников (ч. 2 ст. 113 ТК РФ). Статьей 153 ТК РФ гарантирована повышенная оплата работы в выходные и праздничные дни. Согласно ч. 1 ст. 153 ТК РФ работа в выходной или нерабочий праздничный день должна оплачиваться не менее чем в двойном размере. Конкретный размер оплаты может устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, трудовым договором (ч. 2 ст. 153 ТК РФ). Кроме того, вместо повышенной оплаты труда работник вправе потребовать от работодателя предоставить ему другой день отдыха вместо того выходного или нерабочего праздничного дня, в который он работал (ч. 4 ст. 153 ТК РФ). В этом случае его работа оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит.

6. Работник может привлекаться к выполнению своих трудовых функций как до начала рабочего дня (смены), так и после окончания рабочего дня (смены) (Письмо Минтруда РФ от 29.10.2018 № 14-2/ООГ-8616).

Если работодатель принял решение о введении ненормированного рабочего дня в учреждении и определил перечень должностей, то нужно:

  • утвердить перечень этих должностей (приказом), внести необходимые изменения в правила внутреннего трудового распорядка и коллективный договор;

  • ознакомить работников данных должностей с новым трудовым графиком под подпись. Известить работников об изменениях, вносимых в трудовой договор, работодатель должен не позднее чем за два месяца;

  • оформить дополнительное соглашение к трудовому договору (ст. 57 ТК РФ). Вновь принимаемые на эти должности сотрудники сразу подписывают трудовой договор, содержащий условие о ненормированном дне.

Вопрос:

Обязан ли работодатель вести учет рабочего времени?

Ответ:

Работодатель ведет учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня. А поскольку специальной унифицированной формы нет, учреждение может применять самостоятельно разработанную форму (например, это может быть журнал учета или отдельный табель).

Вопрос:

Можно ли сотруднику – внешнему совместителю установить ненормированный рабочий день? Работнику установлен неполный рабочий день.

Ответ:

Трудовой кодекс не запрещает вводить ненормированный рабочий день совместителю. Но здесь нужно учесть особенности:

  • если работнику установлен неполный рабочий день, то установить ему еще и ненормированный рабочий день не представляется возможным. В таком случае один из режимов труда полностью теряет свой смысл;

  • сотруднику, работающему на условиях неполного рабочего времени, можно установить ненормированный день, если ему установлена неполная рабочая неделя, но с полным рабочим днем (сменой).