Источник: Центр структурирования бизнеса и налоговой безопасности taxCOACH

Ссылка на оригинал статьи

В 71% случаев вменения искусственного дробления бизнес проигрывает налоговым инспекциям. Зачастую просто не сумев ничего внятного возразить в суде. Познакомиться с нашей честной аналитикой на основе сквозного анализа 300 арбитражных дел о дроблении можно в специальном Гиде®. Отдельно мы разобрались с особенностями дробления в рознице, производстве, при обособлении активов в группе. В чем залог успеха оставшихся 29%? Благодаря чему им удалось убедить суд в своей правоте? К слову, в 94% всех выигранных дел субъекты были взаимозависимы. То есть, наличие этого признака вовсе не фатально. Получается, стратегия защиты должна строиться не в сокрытии взаимозависимости, а в чем-то другом.

И здесь важно не допустить «систематической ошибки выжившего», сформулированной в годы второй мировой войныДж. Элленберг. «Как не ошибаться. Сила математического мышления».: дополнительного укрепления броней требуют вовсе не те части вернувшихся на базу самолетов, в которых больше всего пробоин. Раз уж они смогли вернуться - то повреждения фюзеляжа (местами даже похожие на швейцарский сыр) не были губительными. Укреплять надо именно те части, в которые не попали (двигатель, топливная система). Поскольку их повреждения - смертельны.

Так какие же части модели вашего бизнеса можно/нужно укрепить?

По итогу анализа судебных дел у нас сформировалось порядка 15 доводов или, как мы их именуем, «прихваток», благодаря которым налогоплательщикам удалось отбиться. Мы разделили их на формальные и содержательные. Итак…

Формальные

  1. А есть ли налоговая выгода в «схеме дробления»? Как бы странно это не звучало, но налоговые органы не раз проигрывали дела на том основании, что выгоды у налогоплательщика не было вообще. Бюджет не пострадал.
    Например, даже будучи единой компанией, налогоплательщик мог применять УСН.Постановление 17 ААС от 29.01.2018 г., Постановление АС Уральского округа от 13.04.2018 г. по делу №А71-17006/2016 Ни по величине выручки, ни по численности персонала он вместе с присоединяемой к нему компанией за установленные лимиты для спец.режима не перевалил.
    Здесь же общая рекомендация в каждом случае: вменяя общую систему налогообложения (ОСН), итоговое налоговое бремя должно определяться с учетом установленных для нее же правил.
    Так, одному предпринимателю удалось снизить сумму доначислений с 9,5 млн. до 500 тыс. рублей на том основании, что в таком случае не все расходы налоговый орган учел, доначисляя ему доходы подконтрольных компаний.Постановления АСО от 17 августа 2017 г. по делу №А71-2908/2016

  2. Анализ того, а к верному ли субъекту «присоединены» остальные? Возможно, что главным в дроблении был ИП, а не компания. И ее выручку нужно было плюсовать ему, а не наоборот, доначисляя налоги по ОСН. Выгода в этом случае очевидна - ставка доначисляемого НДФЛ у ИП 13%, а налог на прибыль компании у компании- 20%.Постановление АС Поволжского округа от 8.11.2017 по делу №А12-72620/2016

  3. Иногда подспорье в демонстрации деловой цели построения группы компаний имеющимся образом может лежать в историческом аспекте. В дополнение к тому, что каждая компания объединяемой группы создавалась с учетом своего состава собственников (с разными размерами их вклада в бизнес, в открытие конкретной торговой точки), налогоплательщик указал на даты регистрации организаций. Каждое общество аптечной сети на ЕНВД зарегистрировано задолго до того, как в налоговом кодексе появилось ограничение по численности персонала для этого спец. режима именно для аптек.Постановление 17ААС от 13.11.2017 по делу №А60-18600/2017 Похожая история случилась с компанией, управляющей жилым фондом. Попытка доказать недобросовестность в создании отдельного общества с не облагаемой НДС деятельностью не увенчалась успехом. Дата регистрации компании за полгода до появления такой льготы убедила суд в обратном.Постановление АС Западно-Сибирского округа от 27.12.2018 по делу №А75-452/2018

Или еще пример: завод-переработчик на УСН и взаимозависимый ИП-заказчик на УСН всегда работали по «давальческой» модели договора подряда. Даже когда оба применяли ОСН. И договор они заключили в 1998 году. То есть за пять лет до появления УСН, в недобросовестном сохранении которого их обвинили.Постановление АС Северо-Западного округа от 27.06.2018 г. по делу №А42-4119/2016

С «формальным» перечнем разобрались. Дальше у вас - только содержательные основания защиты, которые в целом, как всегда, сводятся к трем постулатам: Деловая цель. Самостоятельность. Самодостаточность. 

Содержательные

Сразу об известном. У любой сделки/действия/решения должна быть Деловая цель - любая разумная предпринимательская цель, но не получение налоговой выгоды. Поэтому заявлять в суде, что причина создания второй компании - работать с теми, кому НДС не нужен - плохая идея. Хотя если цена покупателям-упрощенцам будет ниже - можно и поспорить.остановления ФАС Уральского округа от 26.12.2012 по делу №А71-5267/2012, от 28.05.2015 г. по делу №А76-3222/2013 В любом случае возникающая налоговая экономия должна быть неким побочным эффектом бизнес-решения. Но не его цель. Так, суд увидел деловую цель в создании двух компаний на УСН, взаимозависимых с обществом на ОСН. Налогоплательщик занимался управлением жилым фондом, один упрощенец - техническим обслуживанием помещений, а другой - санитарной обработкой.Постановление АС Западно-Сибирского округа от 27.12.2018 по делу №А75-452/2018

Самостоятельность. Или независимость (объективная возможность такой независимости) от проверяемого налогоплательщика. 

Доказательства этому:

(А) отсутствие взаимозависимости. Законодательно понятие взаимозависимости определено, но открытый перечень признаков позволяет налоговому органу приводить дополнительные доводы. Например, факт наличия в штате налогоплательщика и его контрагента ИП, оказывающего транспортные услуги - совместителей. Суд не счел это доказательством взаимозависимости, отметив, что у ИП были и сторонние контрагенты.Постановление АС Волго-Вятского округа от 17.12. 2018 по делу №А11-4657/2016

(Б) отсутствие контроля финансовых потоков, самостоятельное ведение учета. В целом, установленные факты контроля фин. потоков, управление банковскими счетами с одних IP-адресов, снятие наличных за контрагента налогоплательщика его же сотрудниками - прямой путь к проигрышу в суде. Взаимозависимые заказчики услуг элеватора на УСН к концу года накапливали перед ним существенную кредиторскую задолженность за услуги, погашение которых гарантировано бы привело к утрате права на спец. режим. Налоговая заподозрила умышленность в неплатежах и доначислила налоги по ОСН, как если бы он получил всю причитающуюся выручку. Однако суд установил отсутствие контроля финансовых потоков и объективной возможности сельхозпроизводителей заказчиков услуги эти до конца года оплатить.Постановление АС Поволжского округа от 20.02.2019 г. по делу №А55-33704/2017

(В) рыночные условия взаимодействия в группе. Если отношения между взаимозависимыми субъектами никак не отличаются от условий для иных независимых контрагентов, то доводы об искусственном дроблении сразу выглядят неубедительно. Родственный налогоплательщику на ОСН покупатель на УСН приобретал у него всего 30% продукции ровно по той же цене, по которой отгрузки шли аналогичным, но никак не связанным с бизнесом контрагентам.Постановление АС Поволжского округа от 14.12.2017 по делу №А12-4445/2017

(Г) наличие сторонних поставщиков и/или покупателей. В принципе, наличие пула собственных контрагентов - весомый аргумент самостоятельности. Попытки вменить выручку розничного ИП на ЕНВД Заводу-изготовителю метизов не увенчались успехом, так как Завод доказал и наличие у ИП своих поставщиков абсолютно иной продукции, и наличие у себя иных покупателей-предпринимателей, к бизнесу не имеющих никакого отношения.Постановление АС Уральского округа от 18.02.2019 по делу №А07-36451/2017

Проблемы с самостоятельностью субъектов в группе объясняются двумя распространенными пороками предпринимателей: жадностью и страхом. Если цель искусственного дробления - экономия, то и на поддержании «жизни» фиктивных субъектов группы налогоплательщик пытается сэкономить. Страх же проявляется в боязни наделять полноценной самостоятельностью руководителей компаний группы. Обязательно украдут, скопируют, захватят. Хотя эффективных инструментов недопущения подобных ситуаций (читай - обеспечения владельческого контроля) в отечественной правовой системе достаточно.

Самодостаточность - субъект группы обладает всеми необходимыми ресурсами для самостоятельного ведения деятельности. Ему и одному было бы хорошо. 

Что доказываем:

(А) отсутствие влияния взаимозависимости на отношения группы. Взаимозависимость - не приговор. Если она объективно есть - скрывать её - только вызывать раздражение суда. Усилия надо перенаправить на доказательства отсутствия её влияния на отношения сторон в группе. Пример - известное дело дилеров шин марки «Шелл», где родственные субъекты доказали специализацию своей деятельности: по клиентам, территориям, рисковым направлениям деятельности.Постановление АС Поволжского округа от 08.12.2018 по делу №А12-1182ю2017

(Б) свой штат сотрудников в количестве, достаточном для полноценного ведения деятельности. ИП-Клининг (УСН 6%) оказывал услуги взаимозависимой компании (! УСН д-р). Налоговый орган попытался вменить всю выручку компании (!) предпринимателю (у него же 6% со всего оборота, расходы вычесть нельзя). Однако и у того, и у другого субъекта было достаточно ресурсов, в том числе персонала, для признания их самостоятельными. В дополнение - свои заказчики услуг.Постановление АС Поволжского округа от 10.09.2018 по делу №А12-34254/2017

(В) разные виды деятельности у самостоятельных субъектов. Пример фискальной смекалки: обществу на ЕСХН попытались доначислить налоги по ОСН на том основании, что объем его селькохозяйственной выручки не укладывается в требуемые 70%, поскольку в сумму дохода нужно включить обороты взаимозависимой АЗС, торгующей моторным топливом и прочими товарами. В итоге суд отделил мух от котлет телят от канистр.Постановление АС Восточно-сибирского округа от 26.12.2017 по делу №А81-1044/2016

(Г) отсутствие единого производственного процесса. Можно сколько угодно обеспечивать признаки самостоятельности субъектов группы, но если каждый из них выполняет только часть единого этапа работ - претензий не избежать. Если, например, технологически изготовление бытовой химии и ее розлив в мелкую тару - неразрывный процесс, то объяснить здесь реальность услуг некоего предпринимателя по упаковке готовой продукции будет сложно. А именно так порой и пытаются поступить налогоплательщики.

ИП, занимающийся производством мебели, создал ООО, директором которого назначил сотрудника, озвучившего желание уволиться из-за отсутствия карьерного роста. Его зарплата, как руководителя новой компании, выросла в два раза. И несмотря на столь странную деловую цель появления новой компании группы, суд не усмотрел здесь нарушений, в том числе объясняя свое решение отсутствием единого производственного процесса. В дополнение: и ИП, и компания имели свой штат, необходимое оборудование, финансовые потоки не пересекались.Постановление АС Поволжского округа от 23.10.2018 по делу №А49-8468/2017

Проанализировав 29% всех выигранных дел, формируется следующий 

Список «прихваток», которые могут помочь отбить претензии в искусственном дроблении:

  • анализируем историю создания бизнеса и компаний, вспоминаем первопричины появления тех или иных субъектов, соотносим дату их регистрации с действующей в тот момент редакцией НК РФ;

  • объясняем и доказываем самостоятельность субъектов, осуществления ими законченного блока бизнес-процессов;

  • смотрим состав собственников компаний, отношения между ними и вклады в бизнес. Возможно, решение кроется в партнерских договоренностях и условиях финансирования тех или иных компаний/проектов/торговых точек;

  • формируем доказательства наличия собственных ресурсов, самодостаточности субъектов;

  • исключаем липовое совместительство: бухгалтер на 1,25% в каждой компании - так себе решение;

  • возможно, юридическая модель была продиктована организационными изменениями: появление параллельных руководителей, открытие новых подразделений и т.п.;

  • типы клиентов: работа с крупным бизнесом (тендеры, конкурсы) и мелкими заказчиками априори требуют разных моделей поведения, бизнес-процессов и юридических конструкций;

  • формулируем экономическое обоснование ценообразования в группе: дороже - потому что с отсрочкой платежа; дешевле - потому что 100% предоплата и т.п.;

  • соблюдаем финансовую дисциплину. Никаких зависших платежей, многократного завышения стоимости, авансирования принципалов и т.п. глупостей;

  • объясняем наличие «общих моментов» (бухгалтерии, вывесок и сайтов, каких-то помещений) - юридическими конструкциями на рыночных условиях;

  • регулярно анализируем транслируемую во вне информацию о вашем бизнесе. Интервью собственника об успешной федеральной розничной сети в количестве более 300 магазинов, с выручкой в 1,2 млрд. руб. и штатом в 800 человек никак не бьется с обычной в таком случае моделью в 38 компаний на ЕНВД.

И последнее. Старайтесь избегать «исключительности»: управляющая компания оказывает услуги не только компаниям группы, но и третьим лицам. Агент не работает исключительно с упрощенцами - 17% покупателей на ОСН. Создание новой компании объясняется вхождением в бизнес инвестора, а не исключительно в целях сохранения спец.режима. И т.п.

Этот чек-лист на случай, когда уже претензии предъявлены. Либо на пороге. Залог успеха же кроется в абсолютно ином подходе к моделированию вашей группы компаний: в строгом соответствии с реальной организационной структурой бизнеса, его бизнес-процессами и фактической системой управления. Но это уже другая история.