Налоговики перевели организацию с упрощёнки на общий режим, доначислили НДС. Однако не вся сумма доначислений должна выплачиваться лицами, которые контролировали должника. Ведь в случае уплаты НДС генподрядчиком внешний заказчик мог бы принять эти же суммы к вычету. Соответственно, неуплата НДС из-за дробления не приводит к потерям казны.

Был бизнес – и нету

Строительная организация (ООО "Л") применяла УСН, при этом работала в паре с сателлитом (ООО "Д"), с которым делила доходы. Однако сама упомянутая организация выполняла 99% работ. Налоговики при проверке выявили схему дробления и доначислили ООО "Л" налоги так, как если бы все доходы поступали только в её адрес. Естественно, это была уже не упрощёнка, а общий режим.

Поскольку расплатиться организация не сумела, её обанкротили. Сумма неуплаченных доначисленных недоимок легла на плечи лиц, контролировавших должника. Правомерность доначисления была подтверждена отдельным судебным решением ещё до банкротства. КДЛ не оспаривали ни сумму недоимки, ни сам факт своей субсидиарной ответственности, но при этом обратились в суд в рамках дела о банкротстве с ходатайством об уменьшении размера субсидиарной ответственности.

В трёх арбитражных инстанциях заявители нарвались на отказ, после чего обратились в ВС. Здесь судьи указали, что размер субсидиарной ответственности должен зависеть от размера реального вреда, причинённого кредиторам – в данном случае бюджету России.

Главное – реальный ущерб

Если к данному вопросу применять полную налоговую реконструкцию, то необходимо учесть две вещи. Во-первых, при определении размера субсидиарки надо учитывать налоги, которые были уплачены вторым участником схемы, а не вешать на КДЛ доначисленные недоимки в полном объёме. Были ли эти налоги возвращены сателлиту – история умалчивает. Окончательное решение по недоимке ООО "Л", доначисленной во время проверки, выносились судами в 2020 году – ещё до того, как ВС впервые предписал доначисления уменьшать на налоги, уплаченные сателлитом, как если бы финансовые потоки группы были едины (напомним, тема впоследствии развивалась).

Есть и второй аспект. Если бы организация, впоследствии обанкроченная, изначально являлась плательщиком НДС, не используя схему с дроблением для ухода от этого налога, то этот НДС предъявлялся бы внешним заказчикам. Последние могли бы принять этот НДС к вычету. Соответственно, бюджет в итоге от этого НДС не получил бы ничего. Значит, ущерб бюджету, связанный с неуплатой НДС, отсутствует и не может быть вменён в качестве долга лицам, которые контролировали должника.

ВС направил дело на новое рассмотрение (определение ВС 301-ЭС22-27936(1,2) по делу N А29-8156/20171 включено в обзор судебной практики за 3 квартал 2023 года, составленый ФНС и разосланный письмом от 27.10.2023 N БВ-4-7/13775@).. Ещё раз подчеркнём: изложенная тема с НДС касается исключительно определения размера субсидиарной ответственности и никак не относится к подсчету размеров недоимки, которая была изначально доначислена организации – снизить доначисления по этой логике вряд ли получится.