Можно ли принять сотрудника по договору внутреннего совместительства с условием, что к работе он будет привлекаться по мере производственной необходимости (то есть не каждый день, а когда есть работа)? Что указывать в табеле рабочего времени в дни, когда он не работает? Как предоставлять трудовой отпуск, если в каждом месяце отработано примерно 3-4 дня?
При работе по совместительству (как внешнему, так и внутреннему) сотрудник может трудиться только на условиях неполного рабочего времени, не превышающего половину от нормальной продолжительности рабочего времени по данной должности (ст.ст. 60.1, 284 ТК РФ).
В соответствии с частью второй ст. 57 ТК РФ в случае, когда режим рабочего времени и времени отдыха конкретного работника отличается от общих правил, действующих у данного работодателя, то условие о режиме рабочего времени и времени отдыха должно быть обязательно включено в его трудовой договор. Режим рабочего времени должен предусматривать продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику, неполная рабочая неделя), работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников, продолжительность ежедневной работы (смены), в том числе неполного рабочего дня (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней (часть первая ст. 100 ТК РФ). Таким образом, режим работы сотрудника-совместителя (в том числе продолжительность ежедневной работы и чередование рабочих и выходных дней) не может определяться работодателем каждый раз произвольно с учетом его производственной необходимости, а должен быть закреплен в его трудовом договоре.
Конкретное указание на то, какой день для работника является рабочим, а какой - выходным, может содержаться в графике работы (сменности), который доводится до сведения работника не позднее чем за один месяц до введения его в действие (часть четвертая ст. 103 ТК РФ). При этом график работы должен быть составлен таким образом, чтобы работа не превышала нормальной продолжительности рабочего времени, которая для сотрудника-совместителя не может превышать 20 часов в неделю (ст.ст. 91, 284 ТК РФ). Если при установленном сотруднику режиме работы не может быть соблюдена установленная для работника нормальная еженедельная продолжительность рабочего времени, согласно ст. 104 ТК РФ работодатель должен ввести суммированный учет рабочего времени c тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и др.) не превышала нормального числа рабочих часов. При этом учетный период не может превышать одного года.
В соответствии со ст. 111 ТК РФ всем работникам предоставляются выходные дни (еженедельный непрерывный отдых). При пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, при шестидневной рабочей неделе - один выходной день. Общим выходным днем является воскресенье. Второй выходной день при пятидневной рабочей неделе устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Оба выходных дня предоставляются, как правило, подряд. У работодателей, приостановка работы у которых в выходные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям, выходные дни предоставляются в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка. Таким образом, выходным днем считается день отдыха, который правилами внутреннего трудового распорядка или трудовым договором (часть вторая ст. 57, часть первая ст. 100 ТК РФ) определен в качестве выходного.
Статья 93 ТК РФ позволяет устанавливать режим неполного рабочего времени в виде неполного рабочего дня или неполной рабочей недели. При этом трудовым законодательством не запрещено при установлении сотруднику неполного рабочего времени уменьшать одновременно и количество рабочих дней в неделю, и количество рабочих часов в рабочем дне. Трудовой кодекс РФ не раскрывает понятия "нерабочие дни", которое упоминается, например, в части первой ст. 100 ТК РФ. При этом согласно ст. 106 ТК РФ время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению, относится ко времени отдыха. Одним из видов времени отдыха являются выходные дни (еженедельный непрерывный отдых) (ст. 111 ТК РФ).
Анализ содержания указанных норм позволяет сделать вывод о том, что продолжительность еженедельного непрерывного отдыха зависит от вида рабочей недели. Так, в силу части первой ст. 111 ТК РФ при пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, при шестидневной рабочей неделе - один выходной день. Специального указания на количество выходных дней, которые должны предоставляться работникам, работающим неполную рабочую неделю, данная норма не содержит. Однако очевидно, что уменьшение количества рабочих дней в неделе ведет к увеличению количества выходных дней в этой же неделе. Законом установлена лишь минимальная продолжительность еженедельного непрерывного отдыха (ст. 110 ТК РФ). Следовательно, дни, в которые работник не обязан исполнять свои трудовые обязанности, следует считать выходными днями (смотрите, например, решениеРжевского городского суда Тверской области от 29.06.2009 N 2-478/2009 (извлечение); определение Московского областного суда от 13.09.2011 по делу N 33-17785; апелляционное определение Московского городского суда от 16.07.2012 N 11-14183/12). Поэтому полагаем, что в табеле учета рабочего времени дни, когда в соответствии с графиком его работы сотрудник полностью свободен от выполнения трудовых обязанностей, следует отмечать как выходные.
В соответствии с частью первой ст. 121 ТК РФ время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха, включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Из данного правила предусмотрено исключение: в отпускной стаж, дающий право на дополнительный отпуск за работу во вредных и (или) опасных условиях труда, включается только фактически отработанное во вредных или опасных условиях труда время (часть третья ст. 121 ТК РФ). Соответственно, использование работником предусмотренных режимом его работы дней отдыха никаким образом не влияет на предоставление ему ежегодного основного оплачиваемого отпуска и он должен предоставляться в полном объеме, при определении же количества дней дополнительного отпуска за работу во вредных и (или) опасных условиях труда эти выходные дни учету не подлежат.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Мазухина Анна
Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Кудряшов Максим
14 марта 2014 г .
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.