ООО "Аудит, консалтинг и право+"

Автор: Ведущий аудитор ООО «Аудит, консалтинг и право+» - Иноземцева Алена Евгеньевна.

Частные охранные предприятия нередко задают вопрос, можно ли заключить договоры подряда вместо трудовых договоров со своими работниками (охранниками, бухгалтером и т.п.) с целью «сэкономить на налогах». Вызвано это тем, что в последнее время нередко встречаются публикации о возможности заключения договоров подряда с индивидуальными предпринимателями вместо заключения трудовых договоров с работниками (так называемые «низконалоговые» схемы).

Рассмотрим, чем отличается трудовой договор от договора подряда.

Трудовой договор. Как следует из ст. 15, 56 Трудового кодекса РФ (далее - ТК), под трудовым договором понимается соглашение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. В этом определении следует обратить внимание на следующие моменты: работник возмездно и лично выполняет в организации определенную трудовую функцию (а не определенную работу или услугу), подчиняясь при этом установленным в организации правилам внутреннего трудового распорядка. Статья 189 ТК определяет правила внутреннего трудового распорядка организации - локальный нормативный акт организации, регламентирующий в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений в организации.

Таким образом, в трудовых отношениях работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю, хотя это состояние подчиненности основано на свободном волеизъявлении гражданина, совершаемом им при заключении трудового договора, после чего гражданин приобретает правовой статус работника со всеми вытекающими из этого последствиями, предусмотренными трудовым законодательством. В частности, работник имеет право на: предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором; рабочее место, соответствующее условиям, предусмотренным законодательством и коллективным договором; отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего времени, сокращенного рабочего времени для отдельных профессий и категорий работников, предоставлением еженедельных выходных дней, праздничных нерабочих дней, оплачиваемых ежегодных отпусков; профессиональную подготовку, переподготовку и повышение своей квалификации и т.д. Работодатель обязан обеспечить эти права.

По общему правилу ст. 58 ТК трудовой договор заключается на неопределенный срок. На определенный срок, который не может превышать пяти лет, трудовой договор заключается лишь в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в иных случаях, специально предусмотренных федеральным законом (ст.59 ТК).

Договор подряда. Статья 702 ГК определяет договор подряда как договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Обе стороны этого договора находятся в равном положении (то есть между ними отсутствуют отношения власти и подчинения) как в момент заключения договора подряда, так и в процессе его исполнения, поскольку на подрядчике (в отличие от работника) не лежит обязанность подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка заказчика, который вправе лишь проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы, но не вправе вмешиваться в его деятельность. Подрядчик не является штатным сотрудником предприятия.

Предметом договора подряда является результат работы подрядчика, а не выполнение им определенной трудовой функции, как это имеет место в трудовом договоре. Согласно ст. 703 ГК договор подряда заключается на изготовление, переработку или обработку вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По общему правилу ст. 704 ГК подрядчик выполняет работу своим иждивением, то есть из своих материалов, своими силами и средствами. Работник выполняет предусмотренную трудовым договором функцию всегда лично, то есть своими силами, но предоставление материалов и средств, необходимых для выполнения работы, является обязанностью работодателя. Согласно п. 1 ст. 706 ГК подрядчик, если из закона или договора подряда не вытекает его обязанность выполнить предусмотренную в договоре работу лично, вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Работник таким правом не обладает, в силу чего привлечение им для выполнения своей трудовой функции других лиц противоречило бы существу трудового договора.

В отличие от работника, по общему правилу ст. 705 ГК риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Этот риск подрядчика состоит в том, что в случае указанных случайных событий подрядчик полностью или частично утрачивает право на оплату выполненной работы. С работником такого произойти не может, поскольку все аналогичные имущественные риски ложатся на работодателя, а работник сохраняет свое право на получение платы за выполнение им предусмотренной трудовым договором функции, хотя бы предполагаемый результат по не зависящим от работника обстоятельствам и не был достигнут.

Еще одним отличием договора подряда от трудового договора является невозможность заключения первого на неопределенный срок, поскольку согласно п. 1 ст. 708 ГК существенными условиями договора являются начальный и конечный сроки выполнения работы.

На основании всего вышесказанного следует, что договор подряда с охранником (также как и с бухгалтером) заключен быть не может, поскольку его деятельность предполагает выполнение в организации определенной трудовой функции с предоставлением работодателем материалов и средств, необходимых для выполнения работы, соблюдение правил внутреннего распорядка, подчинение руководству организации.

Более подробно эти и другие вопросы рассмотрены в книге «ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПО ОРГАНИЗАЦИИ РАБОТЫ, БУХГАЛТЕРСКОМУ УЧЕТУ И НАЛОГООБЛОЖЕНИЮ В ЧАСТНЫХ ОХРАННЫХ, ДЕТЕКТИВНЫХ ПРЕДПРИЯТИЯХ И ПРЕДПРИЯТИЯХ ВЕДОМСТВЕННОЙ ОХРАНЫ»

( под общей редакцией к.э.н. Новиковой И.Ю.) www.akp-plus.ru/new/nov_13.doc

ООО «Аудит, консалтинг и право+»
Тел. (495) 205-67-29; 205-61-19
E-mail: akp-plus@yandex.ru, akp-plus@mail.ru