Центр
структурирования бизнеса и налоговой безопасности
taxCOACH

На основании п.4 ст.82 Налогового кодекса  Российской Федерации (далее – НК РФ) при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов.

В силу п.5 ст.101 НК РФ использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса РФ, не допускается и означает прямое нарушение установленной для должностных лиц налоговых органов п.1 ст.33 НК РФ обязанности  действовать в строгом соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами.

Вместе с тем, как показывает практика, нередко акты выездных налоговых проверок и решений по ним содержат уверенные ссылки на доказательства, которые при детальном рассмотрении оказываются полученными с нарушением закона, а в ряде случаев имеют признаки сфальсифицированных документов.

Представьте себе, что не только налогоплательщики, но и уже налоговые органы для защиты фискальных интересов готовы идти на нарушение закона. Имевшее место в действительности нарушение закона заключалось в следующем.

Так, налоговый орган в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля повторно допросил свидетеля относительно обстоятельств подписания счета-фактуры с определенным номером и датой  и зафиксировал объяснения свидетеля в протоколе допроса.

 Указанный протокол представлен для обозрения представителю проверяемой организации в ходе рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Обнаружив, что протокол допроса свидетеля составлен и подписан  определенным  специалистом ИФНС, не включенным в состав проверяющих решением начальника налогового органа о проведении выездной налоговой проверки, представитель налогоплательщика сделал заявление о необходимости исключения данного документа из числа доказательств.

Возражение представителя налогоплательщика включено в протокол рассмотрения дополнительных мероприятий фразой «допрос проведен (указана конкретная фамилия), не включенной в состав проверяющих».

Протокол допроса свидетеля в день рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля вручен представителю налогоплательщика вручен не был, однако когда налогоплательщик явился в налоговый орган за получением копии решения по налоговой проверке, ему в составе приложений к решению был передан совершенно иной протокол допроса свидетеля, по которому это процессуальное действие якобы проводили два инспектора – ранее указанный в протоколе (т.е. не входивший в состав проверяющей группы) и, дополнительно, новый инспектор (т.е. член проверяющей бригады).  Причем, если сравнить  оба протокола, то будет видно, что текст вопросов и ответов допрошенного остался прежним, а первая и последняя страницы протокола заменены на новые так, чтобы в них были указаны данные и подписи двух лиц, проводивших мероприятие налогового контроля. 

На наш взгляд, подобного рода злоупотребления должны приводить не только к исключению протокола допроса из доказательственной базы по налоговой проверке, но и становиться поводом для проведения служебных проверок в отношении должных лиц налоговых органом и (или) уголовного преследования по признакам преступления, предусмотренного ст. 327 Уголовного кодекса  Российской Федерации «Подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков».

Другое распространенное нарушение правил проведения налогового контроля заключается в проведении осмотра территории, занимаемой налогоплательщиком, в отсутствие уведомленного  представителя налогоплательщика и (или) во время приостановления выездной налоговой проверки.

Как известно, в силу п.9 ст.89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Обращаем внимание, что незаконным является осмотр, проводимый налоговой инспекцией по месту налогового учета налогоплательщика, так и соответствующее обследование территории налогоплательщика по месту нахождения его обособленных подразделений, проводимое иными налоговыми органами.

Также важно знать, что неизвещение налогоплательщика о дате и времени проведения осмотра в отношении занимаемых им помещений и территории повлечет исключение акта осмотра из числа допустимых доказательств, поскольку такими действиями ИФНС нарушается право налогоплательщика присутствовать при проведении осмотра, установленное п.3 ст.93 НК РФ. 
   
С необходимостью доказывания получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды резко вырос интерес налоговиков к такой процедуре, как почерковедческая экспертиза, однако руководителям проверенных организаций, которые увидели  у себя в акте проверки результаты экспертного исследования почерка, не стоит о тчаиваться, и вот почему.

Во-первых, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в постановлении от 20 апреля 2010 г. по делу N 18162/09, «вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной».

Во-вторых, в соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Поэтому, если постановление вынесено инспектором, не включенным в состав проверяющей бригады, назначение экспертизы является нелегитимным.

В-третьих,  согласно п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, о чем составляется протокол.

Таким образом, если с постановлением о назначении экспертизы налогоплательщика знакомят после направления материалов в экспертное учреждение или не знакомят вовсе, то результаты экспертного исследования не могут быть положены в основу выводов налоговой проверки.

В-четвертых, в силу п. 9 ст. 95 НК РФ заключение эксперта предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Ознакомление налогоплательщика с результатами экспертизы только в составе приложений к решению, вынесенному по результатам рассмотрения материалов проверки, а не в ходе проверки, по сути, лишает налогоплательщика перечисленных в п. 9 ст. 95 НК РФ прав, и может быть, но не обязательно, поставит под сомнение выводы экспертизы.

В-пятых,  поскольку на основании п. 8 ст. 95 НК РФ в заключении эксперта излагаются обоснованные ответы на поставленные вопросы, то, следовательно, заключение, содержащее ответы на вопросы, которые не были поставлены перед экспертом, не может служить допустимым доказательством по налоговой проверке.

Обсудить материал с автором…