Источник: Центр структурирования бизнеса и налоговой безопасности taxCOACH

Ссылка на оригинал статьи

Надо ли говорить, что угроза обвинений в искусственном дроблении остается одним из главных факторов неопределенности и рисков для любого Основателя бизнеса. 

Суровость ситуации одновременно и в существенных доначислениях (в среднем в 2021 году они составили около 58 млн рублей на одну налоговую проверку, тогда как в 2017 всего 26 млн рублей), и в отсутствии четкого законодательного регулирования. 

Даже налоговая служба, в зависимости от конъюнктуры, может переобуваться в прыжке. Так в своем письме 2021 (Письмо ФНС России «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации» от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@) года ФНС сообщала, что создание IT-компаний для использования отраслевых налоговых льгот следует тщательно проверять на предмет незаконного дробления. А на фоне новых мер поддержки IT-отрасли в 2022 году служба отозвала (Письмо ФНС России от 17 марта 2022 г. N СД-4-2/3289@ «О налоговых преимуществах, установленных для IT-бизнеса») свое предыдущее мнение, указав, что создание компании под льготы «не может рассматриваться налоговыми органами как искажение фактов хозяйственной жизни… и квалифицироваться как применение схемы уклонения от налогообложения («дробление бизнеса», необоснованное получение налоговых льгот и прочее).

Исследуя сплошным методом все арбитражные дела с контекстом «искусственное дробление» с 2017 года, мы смогли сформулировать не только тридцать критериев, на основании которых и строится обвинение в искусственном дроблении, но и произвели количественный и качественный анализ рисков налогоплательщиков. На основе сделанного анализа мы сформулировали пять довольно простых правил построения Группы компаний без признаков дробления.

В данном контексте нас будет интересовать лишь одно, касающееся требования продемонстрировать и подтвердить доказательствами наличие бизнес-цели, деловой мотивации при выборе юридической модели Группы компаний.

Вкратце, руководство к выполнению данного правила построено на универсальной формуле прибыли для любого бизнеса:

формула П-03.jpg

При чем здесь искусственное дробление? Очень просто. Прежде чем принимать решение об изменении юридической модели группы компаний, не взирая на убаюкивающий шепот налоговых советчиков (…или друзей — «да все так делают»), дОлжно подумать, что в результате изменений поменяется в Формуле прибыли. Если хотя бы один показатель в ней меняется, значит мы действуем не из соображений налоговой экономии и нам будет, что сказать в суде, обосновывая свою деловую мотивацию. 

Иными словами, изменение юридической модели вашей Группы компаний и вообще устройства бизнеса должны каким-то образом повлиять на:

  • удовлетворенность клиента (например, вы от этого больше не заработали, но клиент стал гораздо радостнее); 

  • эффективность бизнес-процессов (клиент не стал радостнее, но вы  больше заработали, не имея ввиду, разумеется, налоговую экономию).

Пример: создание компании-дублера при наличии тендеров в каналах сбыта. Тендеры — это рисковая деятельность, попадание в черный список заблокирует выход на клиента и, соответственно, всю деятельность. Поэтому создание дублера вполне законная цель. 

Разбирая судебные дела о дроблении, легко убедиться в том, что защита налогоплательщиков (если она была вообще) в основном и строится на попытках доказать так называемую «деловую цель», которую еще в 2006 году ныне несуществующий Высший арбитражный суд сформулировал так (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53): «это разумные экономические и иные причины действий налогоплательщика, направленные на получение экономического эффекта в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом налоговая выгода не может рассматриваться как самостоятельная деловая цель».

Стремясь отстоять свою правоту, обычно приводят доводы (и иногда вполне успешно приводят), которые можно разделить на две основные группы:

  1. Бизнес-цели с точки зрения специализации компаний Группы.

    По категориям клиентов, по территории, по видам деятельности, по производственным процессам или по составу используемых активов.

  2. Бизнес-цели с точки зрения повышения общей результативности от деления бизнеса на отдельные компании.

Оптимизация хозяйственной деятельности, расширение или сохранение рынка, создание конкуренции между подразделениями, снижение предпринимательских рисков и даже улучшение кредитного статуса, вовлечение менеджмента в участие в прибыли.

Однако нюанс заключается в том, что вес аргументов и степень их доказанности определяется исключительно судебным усмотрением. Арбитражный суд это один или несколько человек с высшим юридическим образованием и своим собственным субъективным представлением об экономической действительности. Этого не избежать. Вместе с этим фиксация намерений бизнеса при принятии тех или иных решений, которую можно было бы использовать как доказательство в суде, вовсе не в российской деловой практике. Итого, неопределенность в позиции, а значит и степени риска при построении Группы компаний, мы так и не снизили.

Но вот что интересно. Есть группа аргументов, наличие которых работает безотказно. И это…различия в структуре владения компаниями Группы.

И действительно, если у меня есть компания с партнером А, которая производит и продает продукцию Б, то наличие другой компании с партнером В, реализующей товары Г, явным образом обосновывает наличие двух субъектов. Причем и за доказательствами далеко ходить не надо — выписка из ЕГРЮЛ вполне подойдет.

Вас, дорогих читателей, учитывая неистребимую страсть к «волшебным таблеткам», «золотым ключикам» от «налоговых Копперфильдов», даже как-то боязно оставлять наедине с предыдущим тезисом. Поэтому дополним.  

Диверсификация структуры владения компаниями, с учетом особенностей технологии судопроизводства, действительно становится главным опорным пунктом защиты от необоснованных претензий в искусственном дроблении. Однако это не поможет, если у вас обнаружится повальное использование «полочных» (то есть созданных только на бумаге) компаний. Если во владении компаниями участвуют «номиналы», не имеющие никакого отношения к бизнесу. Если в операционной деятельности обнаруживаются два десятка критериев, указывающих на искусственность разделения компаний.

И, напротив, если вы собрали доказательства того, что действовали исключительно ввиду своей деловой хватки, то аргумент о различиях в структуре владения компаниями делает вашу позицию просто неуязвимой.