Артем Карапетов, директор, Юридический институт М-Логос

Источник: Блог на сайте Zakon.ru

Залог в силу ареста в банкротстве: основные аргументы за и против (в контексте ожидаемого определения ВС РФ по этому вопросу)
Залог в силу ареста в банкротстве: основные аргументы за и против (в контексте ожидаемого определения ВС РФ по этому вопросу)

Как многие уже знают, в феврале 2017 года наступит час икс для судьбы залога в силу ареста. Напомню, что судья И.В. Разумов передал нас рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ определением № 301-ЭС16-16279 от 19 января 2017 года дело, в котором встал центральный вопрос этого нового института – вопрос о судьбе такого залога в рамках дела о банкротстве.

Вводные замечания

В целом, институт арестного залога, введенный в ГК поправками 2013-2014 годов, вызывает на практике где-то с десяток острых проблем. Например, из п.5 ст.334 ГК следует, что залог возникает с момента вступления в силу решения суда об удовлетворении иска кредитора. Такое впечатление, что разработчики имели в виду прежде всего обеспечительный арест, наложенный судом на стадии рассмотрения иска, и забыли про 99% всех арестов, а именно аресты на стадии исполнительного производства: ведь установление залога в последнем случае задним числом выглядит абсурдно. Кроме того, даже если взять во внимание аресты, накладываемые судом в обеспечение иска, установление залога только после удовлетворения иска означало бы, что до этого момента должник может спокойно продавать арестованное имущество третьим лицам и эффекта следования при такой продаже не будет (ведь на момент смены собственника залога как ограниченного вещного права еще нет). В этом плане вполне понятно, почему ВС РФ в Постановлении Пленума №25 от 23 июня 2015 года по сути contra legem истолковал норму так, что залог возникает с момента установления ареста, то есть по сути изменил закон.

Другой пример:  не очень понятна ситуация с арестом имущества, подлежащего передаче кредитору по иску о присуждении в натуре. В такой ситуации залог вещи в обеспечение иска по передаче той самой вещи выглядит странно. ВС РФ, конечно, в Постановлении Пленума №25 ситуацию скорректировал за счет ограничительного толкования, указав, что залог здесь не возникает. Но тогда возник правовой вакуум в вопросе об отчуждении такой вещи из-под ареста: ст.174.1 ГК не запрещает отчуждение должником вещи вопреки аресту, а залог в силу ст.334 ГК тут не возникает. Получается, вещь отчуждается, а залоговое обременение не переходит. Пока, кстати, четких разъяснений на сей счет нет.

Не очень понятно также, что происходит с арестами, наложенными в рамках уголовных дел или административных производств (например, по взысканию налогов). Статья 174.1 ГК отчуждение арестованного не ничтожит, а вопрос о возникновении залога тут остается не вполне проясненным.

Также много вопросов и с залогом в силу ареста денег на счете. Работает ли залог денег, если не открыт залоговый счет? ВС сказал недавно, что нет. Но что если залог возник в силу ареста денег? Меняется ли что-то в этом случае?

Таких вопросов, как я уже сказал, очень много. Мы в М-Логосе уже организовывали 2 года назад научный круглый стол с обсуждением этой проблематики (видео см. здесь). Некоторые вопросы прояснил ВС РФ в Постановлении №25. Но до сих пор не все ясно.

Здесь я не собираюсь погружаться в эту проблематику. Настоящий пост я хотел посвятить именно судьбе залога при банкротстве должника. Уже приходилось писать на сей счет на Закон.ру. Здесь постараюсь суммировать основные аргументы за и против.

Цель установления залогового режима арестованного имущества

Зачем вообще вся эта эпопея с арестным залогом?

Напомню, что в начале в п.2 ст.174.1 ГК в 2013 году появилась норма о том, что при отчуждении должником арестованного имущества кредитор не лишается права обратить на это имущество взыскание, если, конечно, приобретатель был недобросовестен и знал или должен был знать о том, что покупает арестованное. В принципе, как мне кажется, разработчики имели в виду, что в такой ситуации отчуждения недобросовестному покупателю ничтожной является распорядительная сделка, а сам договор остается в силе. Ничтожность распорядительной сделки означает, что арестованное имущество остается в собственности должника и, несмотря на формальную смену лица, владеющего вещью, или того, кто записан в том или ином реестре в качестве собственника, на это имущество может быть обращено взыскание по долгам должника (то есть истинного собственника). Написано это было очень завуалировано, видимо, вот почему. В исходной версии Законопроекта, одобренной Советом по кодификации и принятой Госдумой в 2011 году в первом чтении, текст этой нормы был совсем иной. Там говорилось, что «сделка, совершенная с нарушением ареста или иного запрета на распоряжение, наложенного на имущество в судебном или ином установленном законом порядке, является ничтожной». Это была несколько странная норма, так как она игнорировала фигуру добросовестного покупателя. Видимо, кто-то на стадии рассмотрения законопроекта во втором чтении решил исправить ситуацию, и в итоге была внесена «теневая поправка», которая коренным образом изменила норму. Разработчики этой поправки, видимо, хотели сказать, что ничтожным является не договор о продаже арестованного, а распорядительная сделка по продаже арестованного недобросовестному лицу. Написать про ничтожность распорядительной сделки авторы этой теневой поправки побоялись или не смогли, видимо, потому, что необходимость выделения распорядительной сделки прямо в законе всегда вызывала множество споров. В итоге получился такой несколько завуалированный  намек на принцип разъединения.[1]

Но далее при подготовке реформы залогового права, принятой в 2014 году, у ряда коллег возникла идея довести эту норму п.2 ст.174 ГК до ума и «докрутить». И вот тогда в ст.334 ГК добавили норму о том, что арест, наложенный судом или иным органом, влечет возникновение залога. Это тоже была «теневая поправка» ко второму чтению. По крайней мере, в изначальном проекте реформы ГК, принятом Госдумой в первом чтении, этой нормы про залог также не было.

Это был новый поворот. Получается, что ГК отказался от ранее подразумевавшейся в п.2 ст.174 ГК идеи о ничтожности распорядительной сделки продажи арестованного недобросовестному покупателю, и решил обыграть ситуацию так: право кредитора обратить взыскание на арестованную вещь и после ее продажи объясняется не ничтожностью распоряжения и не сохранением права собственности на вещь за должником, а тем, что такая вещь после ареста оказывается заложенной и при продаже она переходит к покупателю обремененной залогом.

Но чем этот вариант лучше того, который задумывался изначально при принятии ст.174.1 ГК? Сами разработчики этой поправки объясняют это следующим образом.

Во-первых, как объясняется, суды и приставы ранее боялись арестовывать имущество должника, обремененное залогом. В итоге получалось, что по долгу должника перед кредитором в 100 рублей имеется залог имущества должника стоимостью в 500 рублей, а наложить на него арест было нельзя. Я не знаю, действительно ли, такие проблемы имели место, но вполне допускаю. Залоговая теория ареста позволяет эту проблему в теории решить за счет правил о последующем залоге: арестовывать заложенное вполне можно, а кредитор, по чьему иску наложен арест, просто будет последующим залогодержателем.

Во-вторых, говорится, что должники ранее были лишены возможности сдать в залог имущество, на которое был ранее наложен арест. Какой банк возьмет в залог арестованное имущество, когда большинство считало, что распоряжаться арестованным нельзя? Например, у должника СОЮ арестовал большое здание стоимостью в 500 рублей по иску номиналом в 100 рублей, что лишало этого должника на весь период процесса возможности заложить это имущество в части 400 рублей и привлечь кредит. Получалось, что должникам не удавалось максимально эффективно использовать свое имущество в качестве рычага для привлечения финансирования. Залоговая теория ареста опять же снимает эту проблему: в такой ситуации банки могут спокойно брать в залог арестованное, рассчитывая на правила о последующем залоге. Так, банк в вышеуказанном примере в теории спокойно возьмет в залог арестованное здание, ведь его стоимость в 5 раза выше размера требования, в счет которого оно было арестовано, рассчитывая на разницу в качестве обеспечения.

Именно в этом обеспечении максимального использования ценности имущества и виделась инициаторам поправки польза от реализации залоговой теории ареста. Как я понял из разговоров с разработчиками, вопрос о преимуществе кредитора, наложившего арест на имущество должника, при банкротстве последнего, не был основной целью реформы. Это получился как бы побочный результат. И именно это и вызвало волну споров.

Сейчас все суды разделились на два лагеря. Одни суды исходят из того, что возбуждение дела о банкротстве должно прекращать такие залоги в силу ареста. Другие настаивают, что залог сохраняется и при банкротстве, а кредитор, успевший наложить арест, получает преимущества перед другими кредиторами должника при конкурсном производстве. Судья И.В. Разумов, судя по тексту определения о передаче дела в Коллегию, предлагает закрепить практику первой группы судов и тезис о прекращении арестного залога в банкротстве.

Основные аргументы за залоговый приоритет

Есть целый ряд цивилистов, которые поддерживают идею приоритета.

Какие же аргументы они приводят?

Во-первых, аргумент догматический. Как известно, у залога есть две основные функции: а) обеспечение уверенности кредитора в том, что сохранится имущество, достаточное для обращения на него взыскания, и б) приоритет залогового кредитора при банкротстве должника. Залог только с функцией «а» и без функции «б» - этот какой-то обрубок. Раз уж ГК решил в этом контексте говорить о залоге, то просто не остается иного выбора кроме как признать приоритет в деле о банкротстве. Иначе говоря, проблему политико-правовой оправданности приоритета такие юристы считаю достойной обсуждения, но только de lege ferenda.

Во-вторых, аргумент компаративный. В ряде зарубежных стран такой залог в силу ареста признается. Это, действительно так, хотя тут есть много нюансов. В ряде стран признают разделение в этом контексте между арестом, наложенным судом в рамках обеспечения иска на стадии его рассмотрения, и арестом, накладываемым уже на стадии исполнения; есть и ряд исключений, ряд условий и много разных деталей. Детально полноценный компаративный обзор пока у нас, как я понял, никто не проводил еще, так что понять, какие страны этот институт закрепили и в каком виде, а какие его отрицают, пока сложно. Общая компаративная картина в тумане. Но по отдельным странам разбор проблематики уже появляется (см. например, статью А.В. Егорова с анализом немецкого права).

Компаративный аргумент собственно такой: если в ряде развитых стран что-то подобное есть, то и у нас должно быть.

В-третьих, с точки зрения политики права приводятся обычно два аргумента.

а) Приоритет поощряет активных кредиторов, тех кто принимает максимальные усилия к защите своего права и добивается ареста на стадии рассмотрения иска, либо достигает стадии исполнительного производства (на которой арест накладывается почти автоматически) первым. Кто наиболее профессионален в плане судебной защиты или кто первым добьется взыскания долга, того и тапки.

б) Уверенность кредитора, по чьему требованию наложен арест, в приоритете на случай банкротства лишает его стимулов торопиться с возбуждением дела о банкротстве. Какой смысл  торопиться, если в случае промедления и возбуждения дела о банкротстве кем-то иным твое положение в силу приоритета достаточно прочно?

Возможно, звучали еще какие-то иные аргументы "за", но я их не слышал. Было бы здорово, если в комментариях к настоящему посту или в виде отдельных постов коллеги, являющиеся сторонниками залога в силу ареста, такие дополнительные аргументы приведут.

Аргументы против: начало

Давайте теперь посмотрим на другую сторону баррикад.

Во-первых, догматический аргумент за конечно силен, но сам по себе не предрешает решение нашего вопроса. ВС РФ уже сотни раз давал тем или иным крайне спорным нормам ограничительное толкование. Если норма с политико-правовой точки зрения крайне неправильная, как минимум, высший суд может задать норме толкование, которое снизит ее деструктивный потенциал. В данном конкретном же случае у ВС вовсе развязаны руки, так как п.5 ст.334 ГК говорит о том, что права залога возникают, если иное не вытекает из существа. Представляется, что это позволяет истолковать норму так, что арест порождает залог с усеченным набором правовых эффектов (без приоритета).

Короче, зачем лицемерить? Все мы понимаем, что в новом ГК столько косяков, что если не признать за ВС право корректировать отдельные вопиющие неточности, просчеты или недодумки, то мир рухнет. ВС в последних четырех постановлениях по новому ГК (№25, №43, №7 и №54) этим не перестает заниматься с большими или меньшими успехами. Возьмем, например, толкования новой редакции ст.313 ГК в Постановлении №54 или новой статьи о возмещении потерь в Постановлении №7 или той самой нормы п.5 ст.334 ГК про момент возникновения залога в силу ареста из Постановления №25….

Во-вторых, что касается компаративного аргумента, то он тоже слабый. Тот факт, что то или иное решение есть в той или иной или даже во всех странах, само по себе не является решающим аргументом в пользу того, что оно необходимо у нас. Иное я называю нищетой компаративистики или перверсией компаративного метода. Компаративное исследование сводится до уровня попугайства, как только начинает претендовать на обоснование решений de lege ferenda. Компаративистика очень важна как поставщик ценной информации «о сущем», об опыте других стран, об уже поломанных где-то за границей копьях, но окончательные суждения о том, каким должно быть наше право, могут выводиться только после того как на основе и с учетом этого опыта, путем балансирования различных содержательных аргументов "за" и "против" будет проведен полноценный политико-правовой анализ. Как известно, должное из сущего не выводится. Я например без проблем готов послать к чертям правовое решение, даже если мне докажут, что оно встречается во всех развитых странах, в случае, когда я уверен в его политико-правовой неадекватности. Ровно то же и в нашей ситуации. Тот факт, что приоритет кредитора, наложившего арест, признается в тех или иных странах в тех или иных случаях, очень важен, но сам по себе ничего не доказывает в рамках спора о том, каким должно быть наше право.

В-третьих, наконец, давайте обсудим самое интересное политико-правовые аргументы против приоритета….

Аргумент главный: нарушение принципа равенства без должного политико-правового обоснования

Банкротство основано на идее формального равенства кредиторов. Если началось банкротство, то распределение имущества должника будет пропорциональным, и здесь принцип кто первый, того и тапки не работает. Равно как и обессиливаются преимущества богатых кредиторов над бедными, крупных над мелкими. Все равны.

Это презумпция, но опровержимая. Законодательство признает ряд отступлений от принципа равенства и обеспечивает некие приоритеты в очередности. В некоторых странах таких отступлений больше, в других меньше. Но главное, что каждое из них нарушает базовую для банкротного права презумпцию в силу очень убедительных политико-правовых резонов. Например, приоритетное положение работников по их требованиям по зарплатным долгам объясняется соображениями дистрибутивной справедливости и вполне понятно в рамках идеологии социального государства, welfare state, хотя и спорно. Некоторые приоритеты у нас отсутствуют, несмотря на наличие веских аргументов в их пользу (например, приоритет кредиторов по деликтным требованиям по отношению к кредиторам по договорным притязаниям).

И здесь встает вопрос: насколько обоснован приоритет залоговых кредиторов над незалоговыми? С точки зрения справедливости, не обоснован.

По сути, в 99% случаев такой приоритет можно равнозначен следующему циничному выводу: банки имеют приоритет перед небанковскими кредиторами. Теоретически залог может выторговать себе любой кредитор (например, подрядчик, выполняющий работы с отсрочкой платежа; покупатель, вносящий предоплату за товар, и т.п.). Но на практике соотношение трансакционных издержек на согласование залога в подобных ситуациях и переговорная власть не достаточны у обычных коммерческих кредиторов, чтобы продавить залог. Поэтому в подавляющем числе споров о залоге, которые встречаются в судебных актах, залоговым кредитором является банк.

С точки зрения справедливости нет ясных аргументов в нарушении принципа формального равенства в этом конфликте банков и других кредиторов. Ведь, что такое договорный залог? Это соглашение заемщика и конкретного кредитора, суть которого в том, что таким соглашением ухудшается положение других кредиторов. Ведь в чем смысл обеспечения? В первую очередь в приоритете над другими. Но согласие этих других должник и залоговый кредитор не спрашивают. Иначе говоря, нарушается базовый принцип правовой автономии: сделка двух затрагивает права лиц, в ней не участвующих. В экономическом анализе права такие сделки называют сделками с негативными экстерналиями. Как только у сделки появляются негативные эстерналии, тот факт, что она добровольная и обе ее стороны (должник и залоговый кредитор) вроде бы от нее выигрывают (должник - за счет более низкого процента по кредиту), недостаточен для того, чтобы признать за сделкой статус влекущей социальное улучшение (то есть т.н. улучшение по Парето). Стороны сделки выигрывают, но убытки ложатся на других кредиторах, и в итоге эта конструкция приводит просто к силовому перераспределению имущества.

Но в пользу приоритета залоговых кредиторов есть один сильный и чисто экономический аргумент, который всех во всем мире и убедил такой приоритет и предоставить.

Этот аргумент состоит в следующем. Современная капиталистическая экономика развивается на кредитном рычаге, как бы к этому не относиться. Дешевый кредит – это мотор роста в понимании современных экономистов. Центральные банки накачивают коммерческие банки почти бесплатной ликвидностью с целью спровоцировать эти банки понизить до минимума ставки по корпоративным и потребительским кредитам и подстегнуть инвестиции и потребление, а значит и экономический рост. В этом плане предоставление приоритета банкам при банкротстве должника снижает кредитные риски, а последнее позволяет банкам закладывать в процент меньшую премию за риск. В итоге ставка, которую могут позволить себе банки по обеспеченному кредиту, на порядок ниже ставок по кредитам не обеспеченным. Так как государства считают своим долгом обеспечить условия для дешевого кредитования, они повсеместно признают залоговый приоритет, то есть по сути приоритет банков перед другими кредиторами. Дешевые кредиты нужны почти всем, поэтому идея здесь такая: за завесой неведения (воспользуемся этой замечательной логической конструкцией Роулза), то есть не зная кем ты окажешься завтра - заемщиком, которому нужен дешевый кредит на квартиру или машину, или кредитором некого банкрота, которого потеснит в очереди какой-то банк, -  большинство бы согласилось поступиться равенством ради того, чтобы завтра взять дешевый ипотечный кредит.

Вся эта аргументация о политико-правовой оправданности залога как такового может быть предметом серьезных дискуссий. И последние ведутся в правовой науке, например, США (см. например, статьи Л. ЛоПаки и его оппонентов). В нашей науке очень мало ученых, готовых всерьез обсуждать вопросы экономической обоснованности и морально-философской подоплеки тех или иных правовых решений: все больше по компаративистике или догматике побираемся. Поэтому фундаментальные политико-правовые обоснования многих правовых вопросов абсолютно не проработаны. Спросите, например, много ли у нас юристов, готовых всерьез и на научном уровне аргументированно говорить о политико-правовом обосновании интеллектуальной собственности или антимонопольного права, и разбираются в сути многолетней научной полемики, которая ведется по этим проблемам в развитых странах. Ответ будет очевидным: их почти нет. Обычно мы просто копируем какой-то институт, глубоко не погружаясь в фундаментальное его обоснование: ну мол, у немцев или американцев он есть, значит и нам надобно, наверняка они уже думали, мы скопируем, а в мелочах и технике разберемся… Обычно весь научный процесс выработки общей концепции того или иного института ведется за рубежом, а мы просто послушно копируем, нашего научного потенциала пока хватает только на то, чтобы приноровить детали (а то и на это не хватает). В этом нет катастрофы. Примерно то же имеет место и в большинстве стран мира. Есть основные генераторы правовых идей (Франция, Германия, Голландия, США), остальные работают с результатами их прозрений. Это как в области автомобилестроения: есть ФРГ, Франция, США, Швеция, Япония, Южная Корея и еще пара стран – они производят машины, на которых ездят во всем мире. Но это не значит, что мы обречены все время поедать мюсли, которые нам готовят старшие товарищи. Для изменения ситуации необходимо начать своей головой думать над политико-правовыми проблемами. Пока наши цивилисты боятся поднять голову и заглянуть за рамки цивилистической догмы и компаративной информации – в вопросы экономической политики, моральной философии или социологии – они просто не смогут ничего внятного сказать по поводу острых проблем политики права. Любое обсуждение, скажем, принципа справедливости в праве показывает обычно, что цивилисты путаются в самых основных понятиях, не вполне различают коммутативную и дистрибутивную справедливость, испытывают сложности в соотнесении принципов равенства и справедливости, никогда не читали работ Роулза или "Никомахову этику" Аристотеля… Что уж говорить об экономической аргументации? Только в последние годы несколько человек в правовой науке перестало вздрагивать при словах «Парето», «трансакционные издержки», «эффективность» и т.п. Но думаю, в большинстве российских диссоветов, если увидят такие слова в выводах диссертанта, устроят скандал.

Это я все к чему? Сам залоговый приоритет – вопрос очень и очень спорный с политико-правовой точки зрения, так как попирает базовый для права и для банкротства в частности принцип формального равенства. И единственный хоть какой-то аргумент в его пользу – это низкий процент. Это надо очень четко понимать. Это фундаментальное политико-правовое, функциональное основание самого института залога.

Теперь давайте посмотрим, работает ли этот аргумент в случае с залогом в силу ареста. Я уже писал год назад и сейчас повторю, что не работает. Более низкий процент можно дать тогда, когда ты знаешь, что твое требование обеспечено в момент предоставления кредита. Если же в момент заключения договора и предоставления коммерческого кредита (например, выплаты предоплаты или поставки товара с отсрочкой платежа) ты понятия не имеешь, будет ли твое требование обеспечено залогом в будущем, то ни о какой скидке к цене при продаже в кредит или иной выгодной для должника коррекции цены (аналога процента при банковском кредите) говорить нельзя. Контрагент никогда не может быть уверен в том, что он а) при просрочке должника сможет наложить обеспечительный арест при рассмотрении дела в суде (это вообще у нас лотерея), б) доберется до стадии исполнительного производства (на котором арест «исполнительный» почти неизбежен) раньше других кредиторов того же должника, и в) в принципе найдет у должника какое-то ценное имущество для наложения на него ареста. Для всех кредиторов вероятность такого удачного стечения обстоятельств примерно одинаковая. Соответственно, никто не сможет получить искомую уверенность и понижение кредитного риска, а значит и не сможет позволить себе учесть это понижение в цене и согласиться на предоставление должнику более дешевого коммерческого кредита.

Итак, стоит ли нарушать базовый и укоренившийся в нашем правосознании принцип формального равенства и базовых идей банкротства, если основной аргумент в пользу такого отступления выпадает? Ответ очевиден – нет. Я еще готов терпеть залог и связанное с ним неравенство в силу его влияния на доступность кредита, но в случае арестного залога – увольте.

Вот поглядите, что означает приоритет. В российских реалиях – то, что залоговый кредит получит большую часть долга, а незалоговый с вероятностью 99,9% не получит вовсе ничего. Это просто вопиющее неравенство. Такое неравенство должно быть очень убедительно обосновано. Тут же с арестным залогом это обоснование отсутствует. Получается, приоритет раздается чисто случайно.

- Обеспечительный арест на стадии рассмотрения иска в арбитражных судах дается крайне редко, а вот в СОЮ налево и направо. Разве справедливо ставить коммерсанта, который почти не имеет шанса получить обеспечительный арест при подаче иска, по определению в худшее положение перед некоммерческим кредитором, который его наверняка получит в СОЮ?

- Обеспечительный арест на стадии рассмотрения спора дается охотнее тогда, когда истец готов предложить встречное обеспечение, внеся деньги на покрытие возможных убытков должника от наложения необоснованного ареста в депозит суда. Но позволить себе это может только состоятельный кредитор. Разве справедливо давать такому состоятельному кредитору преимущество перед кредитором менее состоятельным при банкротстве? Какое вообще это имеет отношение к конкурсу кредиторов на стадиии банкротства?

- Если у должника один крупный актив (например, недвижимость) шансы на то, что оно будет арестовано арбитражным судом на стадии рассмотрения иска в обеспечение иска на крупную суму, намного выше, чем шансы ареста этого же имущества по иску на небольшую сумму. Разве справедливо на случай банкротства должника давать одному из кредиторов приоритет на том основании, что его требование номинально крупнее?

Все эти основания для дискриминации мне кажутся не обоснованными с этической точки зрения.

При этом напомню, что в этом контексте означает неравенство. Это означает то, что один кредитор получает причитающееся ЗА СЧЕТ другого. По сути, один кредитор забирает то, что при нормальном распределении досталось бы другому. Грабеж в чистом поле...

Опровержение аргумента о поощрении активизма в защите своих прав

Один из аргументов "за" состоял в том, что признание арестного залога в банкротстве поощряет активных, и дискриминация других кредиторов оправдана их же собственной пассивностью.

Этот аргумент я считаю бьющим мимо цели.

Тот факт, что кто-то смог добиться обеспечительного ареста на стадии рассмотрения иска, – это не вопрос активизма. В арбитражных судах это вопрос случая, готовности внести встречное обеспечение, коррупции… В СОЮ же, где такие аресты вводятся очень легко, это по сути вопрос того, кто первый пришел. Что же касается исполнительного ареста на стадии исполнения решения, это вопрос о том, кто первый добежал до исполнительного производства (так как приставы автоматически арестовывают все).

Против же тезиса «кто первый, того и тапки» работает тяжелая артиллерия базовых принципов банкротства. Последнее в принципе и существует для того, чтобы обеспечить отказ от действия идеи про тапки и уравнять кредиторов.

Ведь тот факт, что один кредитор первым добежал до исполнительного производства, не означает, что он чем-то лучше других кредиторов. Последние могли отстать только потому, что по их требованию еще не наступила просрочка. Получается, один кредитор забирает себе все при банкротстве только на том основании, что должник по его требованию впал в просрочку раньше. Иначе говоря, обосновать неравенство и перераспределение конкурсной массы в пользу одних кредиторов за счет других тем, что проигравшие сами виноваты и заслужили эту судьбу своей пассивностью, нельзя.

Оценка аргумента о снижении стимулов к возбуждению дела о банкротстве

Одним из немногих аргументов «за» был аргумент о том, что предоставление приоритета позволяет кредиторам, наложившим арест, не торопиться с банкротством, и это мол плюс для должников, дает им передышку. Это аргумент из области позитивного экономического анализа: такое решение создаст стимулы к тому-то…

На мой взгляд, этот аргумент не очень убедительный. Что-то я сомневаюсь, что кто-то на этом основании будет всерьез оттягивать возбуждение дела о банкротстве, если должник реально неплатежеспособен. А если даже и так, еще большой вопрос, хорошо это или плохо. В любом случае этого аргумента явно недостаточно, чтобы перекрыть то вопиющее неравенство кредиторов, которое без каких-либо ясных оснований возникает, если мы сохраняем залог при банкротстве.

Потом если разговор идет о банкротстве, значит ты уже выиграл дело о взыскании долга, а значит речь идет об исполнительном аресте. То есть пристав уже арестовывает имущество по решению суда о взыскании. Если его достаточно, чтобы удовлетворить твое требование, то о каком возбуждении дела о банкротстве идет речь? Если же его недостаточно, то какой смысл затягивать с подачей заявления о банкротстве? Ведь то, что было арестовано приставом, уже продано с торгов. То есть у тебя больше нет залогов и приоритета…

Иначе говоря, этот аргумент с точки зрения позитивного экономического анализа бьет мимо цели.

Аргумент о стимуляции к подаче исков

При этом против сохранения залога в банкротстве есть, действительно, очень веский аргумент о стимулах. Вполне можно быть уверенным в том, что признание арестного залога в банкротстве будет стимулировать кредиторов как можно быстрее подавать иски к должнику, не затягивая ни минуты. Ведь чем быстрее подашь иск, тем больше шансов на то, что ты сможешь первым добиться ареста в суде, а если даже не добьешься, тем больше шансов на то, что ты первым доскачешь до исполнительного производства и успеешь забрать себе в арестный залог единственный ценный актив должника.

Иначе говоря, признание арестного залога в банкротстве создает между кредиторами гонку взысканий. В итоге это просто стимулирует не вполне здоровую ситуацию, когда кредиторы начинают разрывать должника судебными исками, не давая ему ни дня отсрочки. Это противоречит нормальной коммерческой практике, в которой подача иска – это скорее крайняя мера.

В итоге растет количество судебных исков и нагрузка на судебную систему.

Насколько все это разумно?

Аргумент о соответствии принципам госслужбы

 В логике сохранения арестного залога в банкротстве получается, что столь принципиальное и драматическое решение о дискриминации отдельных кредиторов будет принимать чиновник – судья или пристав. Само наложение ареста во многом вещь дискреционная, а тут получается эта дискреция будет решать вопрос жизни и смерти в ситуации конкуренции нескольких кредиторов за остатки активов должника. Насколько это вообще соответствует принципам государственной службы? Один арестовывает, другой нет, а результат будет для кого-то из кредиторов катастрофическим.

Также не стоит забывать и о рисках коррупции, которые тут многократно вырастают.

Аргумент о снижении готовности судов накладывать арест

И тут мы выходим на еще одно «против». Сейчас арбитражные суды очень редко накладывают аресты на стадии рассмотрения споров, и это представляет известную проблему. Все обсуждают, как изменить ситуацию и при этом не вернуться во времена, когда такие аресты использовались в корпоративных войнах.

И тут бабах, появляется арестный залог, который еще предлагают признавать в банкротстве. Судья - человек, и имеет укорененные представления о справедливости, среди которых идея формального равенства и справедливости -«равному равное» - и идея о том, что неравенство должно быть серьезно обосновано. В итоге судья, который рассматривает ходатайство о наложении ареста, сталкивается с серьезной моральной дилеммой. Если он знает, что он окажется тем, кто своим пером обречет остальных кредиторов на получение нуля при банкротстве, а этого счастливчика – на получение ничем не заслуженного приоритета, категорический императив судьи восстает против такого решения. В итоге его готовность накладывать аресты, и без того не высокая, окончательно падает до нуля. Тут ведь вопрос дискреции. Нам это надо? По-моему, нет.

Резюме

Можно привести и еще ряд аргументов против. Но уже и без этого ясно, что, взвешивая на весах политико-правовые аргументы, мы приходим к выводу о том, что арестный залог не должен сохраняться в банкротстве. Как обосновать его прекращение в банкротстве, это вопрос уже техники. Можно опереться на норму Закона о банкротстве о снятии ранее наложенных арестов в банкротстве. Можно истолковать п.5 ст.334 ГК ограничительно (телеологическая редукция), положившись на оговорку в ней об ином существе. Можно, видимо, что-то еще придумать. Можно, наконец, закон скорректировать (приоритетный вариант). Это вопрос не столь важный. Главное прийти к консенсусу по политике права.

Поэтому остается констатировать правоту позиции судьи И.В. Разумова, который передал в Коллегию это дело с намеком на ошибку нижестоящих судов, сохранивших арестный залог в банкротстве. Видимо, тройка судей с большой долей вероятности признает прекращение арестного залога в банкротстве. Если это произойдет, я буду рад.

Но оставляю, конечно, шанс сторонникам арестного залога в банкротстве привести какие-то дополнительные и убедитеьные политико-правовые аргументы. Пока я их не видел. Но все может быть. Возможно, я что-то важное упускаю. Так что призываю тех, кому эта тема не безразлична, откликнуться и привести политико-правовые аргументы "за". Только просьба не повторять аргументы догматические (мол, раз в законе написано "залог", то и нечего обсуждать) и компаративные (мол, где-то за рубежом оно есть), а сконцентрироваться именно на политике права, на справедливости, принципах, стимулах, последствиях и т.п..... Да, и пожалуйста, не пишите, что при обычном залоге дискриминация возникает, мол зачем так возмущаться в случае залога арестного. Я, по-моему, выше внятно написал, чем договорный залог отличается от арестного (низкий процент и доступность кредита в качестве побочного позитивного эффекта от несправедливости в первом случае и отсутствие каких-либо социальных выгод при неизменности той самой несправедливости во втором).


[1] Кстати, то же противоречие обнаруживается и в п.1 ст.174.1 ГК: одни члены Рабочей группы Совета по кодификации хотели в этой норме сказать, что ничтожна распорядительная сделка, а не договор, но другие были против, и в итоге получилась очень странная и двусмысленная формулировка: сделка в отношении имущества, оборот которого запрещен законом, ничтожна в части, в которой она предусматривает распоряжение таким имуществом по правилам ст.180 ГК. Одни могут толковать эту норму так, что ничтожен сам договор в части обязательств по распоряжению, сторонники же идеи разъединения и распорядительных сделок могут настаивать на том, что в норме имеется в виду ничтожность именно распорядительной сделки