Привлечение посредника – нерезидента, как способ избежания запрета на валютные операции между резидентами

Автор: Жигачев Александр Викторович, кандидат юридических наук, налоговый юрист

По общему правилу валютные операции между резидентами¹ запрещены (ч. 1 ст. 9 Федерального закона № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»; далее по тексту – «Закон № 173-ФЗ»). В ст. 9 Закона № 173-ФЗ предусмотрены исключения из этого общего правила (когда валютные операции между резидентами разрешены), но такие исключения охватывают относительно небольшой перечень разрешенных операций.

В настоящей статье мы хотим рассмотреть следующий вопрос: распространяется ли запрет на валютные операции между резидентами при участии в операциях/сделках/расчетах некоего посредника (агента) – нерезидента? И если не распространяется, то можно ли считать такой вариант допустимым способом избежания запрета на валютные операции между резидентами?

I. Суть вопроса.

Итак, для примера представим следующую ситуацию²:

Один гражданин РФ арендует у другого гражданина РФ недвижимость, расположенную за пределами РФ. Только один из этих двух граждан РФ преимущественно проживает за пределами РФ, а другой гражданин РФ проживает в РФ. Указанные граждане РФ не являются супругами или близкими родственниками. Предположим, указанным гражданам РФ интересно и удобно уплачивать арендную плату в иностранной валюте между их счетами в иностранных банках. Но все граждане РФ являются валютными резидентами (т.е. резидентами для целей законодательства о валютном регулировании и валютном контроле; пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 1 Закона № 173-ФЗ) и такая валютная операция между ними запрещена (пп. «а» п. 9 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 9, ч. 4-6 ст. 12 Закона № 173-ФЗ). Ни под одно из «разрешающих» исключений такая валютная операция не подпадает.

А теперь представим, что в описанном примере между указанными двумя гражданами России появляется некий посредник – валютный нерезидент (например, иностранный гражданин или иностранная компания). И здесь возможны два принципиально различных варианта:

Вариант 1. Договор аренды заключен непосредственно между гражданами РФ. Предположим, одна из сторон договора привлекает посредника (агента и т.д.) – валютного нерезидента, через счета которого происходит перечисление/получение арендной платы в иностранной валюте (возможно, этот посредник выполняет еще какие-то функции в связи с исполнением договора аренды, но в контексте рассматриваемого нами вопроса ключевое значение имеет именно перечисление/получение через такого посредника арендной платы от арендатора арендодателю). В данном случае, по нашему мнению, основная суть валютной операции не меняется: имеет место приобретение/отчуждение между валютными резидентами иностранной валюты и использование между ними иностранной валюты в качестве средства платежа (т.е. это валютная операция между валютными резидентами – пп. «а» п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона № 173-ФЗ). Повторимся, в рассматриваемом случае такая валютная операция между гражданами РФ (валютными резидентами) запрещена (ч. 1 ст. 9, ч. 4-6 ст. 12 Закона № 173-ФЗ). В такой ситуации посредник, по нашему мнению, выступает лишь номинальным «транзитным звеном» при перечислении («ретранслировании») арендной платы в иностранной валюте между двумя гражданами РФ, не меняя основной сути валютной операции.

Шансы отстоять иную позицию, говоря о том, что в данном случае прямая операция между валютными резидентами не совершается, по нашему мнению, невысоки.

Вариант 2. Предположим, посредник (агент и т.д.) – валютный нерезидент получает «генеральные» полномочия на заключение и исполнение договора аренды от своего имени, но в интересах арендодателя (собственника), самостоятельно заключает/подписывает такой договор и полностью обеспечивает его исполнение со стороны арендодателя. В том числе, например, такой посредник получает арендную плату в иностранной валюте от арендатора, несет расходы по содержанию/снабжению арендуемого имущества, а в последующем отчитывается перед арендодателем (собственником) и перечисляет ему соответствующие денежные средства в иностранной валюте (возможно, за вычетом своего вознаграждения и расходов). В данном случае, по нашему мнению, имеют место валютные операции «арендатор (валютный резидент) – посредник (валютный нерезидент)» и далее «посредник (валютный нерезидент) – арендодатель/собственник (валютный резидент)» (пп. «б» п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона № 173-ФЗ), т.е. это валютные операции между валютными резидентами и валютным нерезидентом, которые разрешены (ст. 6 Закона № 173-ФЗ). Таким образом, при таком варианте удается избежать запрещенных валютных операций между валютными резидентами.

Иными словами, при вышеизложенном Варианте 2 вместо запрещенной валютной операции «валютный резидент – валютный резидент» имеют место разрешенные валютные операции «валютный резидент – валютный нерезидент – валютный резидент».

II. Риски.

Проблема в том, что Закон № 173-ФЗ прямо не регулирует рассматриваемый вопрос.

В п. 3 ч. 1 ст. 9 Закона № 173-ФЗ к числу разрешенных валютных операций между валютными резидентами отнесены операции между комиссионерами (агентами, поверенными) и комитентами (принципалами, доверителями) при оказании комиссионерами (агентами, поверенными) услуг, связанных с заключением и исполнением или исполнением договоров с нерезидентами о передаче товаров, выполнении работ, об оказании услуг, о передаче информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, включая операции по возврату комитентам (принципалам, доверителям) денежных сумм (иного имущества).

Но, как видим, в п. 3 ч. 1 ст. 9 Закона № 173-ФЗ речь идет о ситуации «валютный резидент – валютный резидент (посредник) – валютный нерезидент».

Мы же рассматриваем ситуацию «валютный резидент – валютный нерезидент (посредник) – валютный резидент». При этом посредник – самостоятельный субъект, со своими полномочиями и обязанностями. Повторимся, эту ситуацию Закон № 173-ФЗ прямо не регулирует.

Но, как мы отметили, формально при рассмотренном выше Варианте 2 и аналогичных вариантах имеют место разрешенные валютные операции между валютным резидентом и валютным нерезидентом (посредником). Прямых валютных операций между валютными резидентами при Варианте 2 нет.

Более того, при Варианте 2 одна из сторон основного договора может не владеть полной информацией о принципале (комитенте), соответственно, добросовестно не знать о его статусе валютного резидента или валютного нерезидента. И уж тем более сторона основного договора может не владеть информацией, как и в какой валюте посредник рассчитывается/отчитывается с принципалом (комитентом).

Понятно, что привлечение посредника должно иметь реальный характер (т.е. посредник должен быть реальным, а не номинальным субъектом), в т.ч. должны быть надлежащим образом оформлены правовые взаимоотношения с посредником. В противном случае операции могут быть квалифицированы как совершаемые между резидентами, без участия (посредничества) номинального/фиктивного посредника. Так, в частности, ФНС России в Письме от 10.01.2024 № Д-5-17/1@ обратила внимание на недопустимость использования мнимых сделок для обхода предусмотренных валютным законодательством ограничений/запретов (и хотя указанное Письмо ФНС России касается внешнеторговых договоров (контрактов), содержащиеся в нем позиции можно распространить и на иные сделки).

Вопрос серьезный, поскольку, напомним, совершение запрещенных валютных операций между резидентами грозит ответственностью по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ в виде штрафа в размере до 40% суммы операции.

III. Общий вывод.

По нашему мнению, привлечение посредника – нерезидента во многих случаях позволяет избежать запрета на валютные операции между резидентами.

Выше мы рассмотрели пример с арендой между двумя резидентами – гражданами РФ. Но схожие варианты могут использоваться и применительно ко многим другим сделкам/операциям.

В настоящей статье мы обозначили также аспекты, которые могут быть полезными при выявлении и минимизации рисков в рассмотренной сфере.

По вопросам консультирования и юридической помощи обращайтесь – azhigachev1982@mail.ru

Telegram - @azhigachev1982