Между ООО (исполнитель) и заказчиком заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ, в рамках которого был получен аванс в размере 7,7 млн рублей. С авансовых платежей ООО уплатило НДС.
Работы были выполнены на 3 млн рублей. Затем было заключено дополнительное соглашение о выплате авансов в размере до 72% от стоимости работ по I, II и III очередям строительства объекта, а также предусмотрена банковская гарантия в целях обеспечения исполнения обязательств на сумму остатка неосвоенных авансовых платежей. Затем договор был расторгнут, и заказчик обратился в банк насчет возврата неосвоенных авансов.
ООО представило уточненку с суммой НДС к вычету, считая, что с момента расторжения договора и возврата банком-гарантом авансового платежа возникло право на возврат НДС с данной суммы. По мнению компании, не важно, возвращены ли денежные средства ею самостоятельно либо банком за нее.
По результатам камеральной проверки ИФНС отказала в вычете, доначислила налог, пени и штраф, установив, что ООО не возместило банку сумму платежа, уплаченного заказчику.
Суды трех инстанций (дело № А46-14047/2016) признали законным решение инспекции, указав, что для применения вычета по пункту 5 статьи 171 НК необходимо обязательное соблюдение определенных условий: исчисление и уплата продавцами НДС, расторжение договора и возврат авансов. В данном случае компания аванс не возвратила, это сделал банк. При этом банк приобрел регрессное требование к налогоплательщику об уплате стоимости неосуществленных строительно-монтажных работ, а не заемных средств, как ошибочно полагает истец.
В решении кассации (Ф04-1897/2017 от 14.06.2017) указано: «уплата банком-гарантом денежной суммы по банковской гарантии бенефициару не предусмотрена законодательством о налогах и сборах в качестве основания для предоставления принципалу вычетов в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора в соответствии с пунктом 5 статьи 171 Налогового кодекса РФ».
