По результатам выездной проверки налоговый орган исключил из состава расходов суммы уплаченных иностранной компании процентов по договорам займа, признав эту задолженность контролируемой. Инспекция переквалифицировала проценты в дивиденды и предложила проверяемой компании удержать в качестве налогового агента налог на прибыль из доходов иностранной компании-займодавца.

При этом налоговая руководствовалась статьей 269 НК – если российская организация имеет задолженность по займу перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более 20% ее уставного капитала, и если размер этой задолженности более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов (собственным капиталом) и величиной обязательств на конец отчетного периода, налогоплательщику следует исчислять предельную величину признаваемых при налогообложении процентов. Расчет производится путем деления суммы процентов на коэффициент капитализации, определяемый делением остатка задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле участия иностранной организации, и деления результата на 3.

Причем, согласно части 4 статьи 269 НК положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами приравнивается в целях налогообложения к дивидендам иностранной организации и облагается налогом.

Инспекция направила запросы в ФНС России, налоговые органы Люксембурга (страну местонахождения заимодавца), Службу внутренних доходов США, где запрошена информация по всей группе компаний, в которую входят и заемщик и заимодавец. В результате установлено, что займодавец является аффилированным лицом одной из иностранных компаний, которая владеет более чем 20% доли в уставном капитале российского заемщика.

Компания-заемщик не согласилась с доначислениями и подала иск в суд (дело № А52-4072/2012). Причем, компания не оспаривала факт аффилированности, напротив, договором займа предусмотрено, что заимодавец обязан предоставить заемщику заем только при условии, если заемщик и (или) заимодавец являются дочерними компаниями одного и того же головного предприятия.

В то же время заявитель настаивал, что налоговый орган в ходе проверки обязан установить отклонение условий спорных договоров займа от рыночного уровня и указать, в чем заключается это отклонение.

Судебное разбирательство было длинным: первые две инстанции признали решение инспекции недействительным, однако кассационный суд решение судов отменил и отправил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Затем дело снова прошло три судебные инстанции, на этот раз все решения судов были в пользу ИФНС. Довод налогоплательщика был отклонен, так как нормы статьи 269 НК, также как и положения Соглашения между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения, не предусматривают необходимости определять отклонения условий договоров от рыночного уровня.