Автор: Носков Алексей, старший специалист по бухгалтерскому учету и налогообложению

Опубликовано в журнале "Правосоветник" № 12/2017

В последнее время количество дел, проигранных налогоплательщиками по делам, касающимся так называемой необоснованной налоговой выгоды, стало поистине колоссальным, а их соотношение с выигранными – просто разгромным. На 70 проанализированных дел пришлось только 4 выигранных налогоплательщиками (была проанализирована практика Арбитражного суда г. Москвы*, но в целом в других регионах складывается похожая картина, в среднем подобная статистика аналогична по всем округам РФ)!

Что самое интересное налоговые органы научились успешно «закрывать» дела в свою пользу при наличии проблемных (недобросовестных) контрагентов 2-ого и 3-его звена, а не только в случае, когда именно Ваш поставщик или исполнитель обладает признаками фирмы однодневки.

Примечание. Контрагентами 2 и 3 звена являются компании, оказывающие услуги (выполняющие работы) Вашему контрагенту (контрагент 2-ого звена) или контрагенту Вашего контрагента (контрагент 3-его звена).

Основной довод заявителей в суде по спорам о необоснованной налоговой выгоде.

Что обычно пишут налогоплательщики в исковых заявлениях на обжалование решений налоговых органов? Общий смысл доводов почти всех налогоплательщиков в спорах с налоговыми органами всегда сводится примерно к одной мысли: «Сами по себе факты неправомерных действий третьих лиц не могут автоматически свидетельствовать о налоговых нарушениях уклонение от налогообложения и незаконное возмещение из бюджета НДС и принятие расходов по налогу на прибыль (получение необоснованной налоговой выгоды), выводы инспекции о недобросовестности контрагентов и поставщиков "2 или 3 звена" компании сделаны на основании узкого круга материалов, в связи с чем не являются обоснованными. Также это событие не является самостоятельным основанием для отказа в возмещении НДС и принятии расходов по налогу на прибыль, т.к. не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

А в свою очередь полученная обществом информация о контрагенте не давала оснований для возникновения сомнений в добросовестности соответствующего контрагента и, соответственно, оснований для невступления/расторжения экономических отношений».

Однако, для того, чтобы понимать с какой вероятностью можно рассчитывать на положительное решение в суде – необходимо изучить доводы арбитров, которые они приводят при вынесении своих решений.

Чем руководствуются суды при принятии решений в делах о необоснованной налоговой выгоде?

Схематично представим приобретение Вашим предприятием работ (услуг). предприятие выступает заказчиком работ (услуг). Исполнитель (Фирма А) выполняет работы (услуги) самостоятельно или привлекает другое лицо (Фирма Б).

Тенденция решений судов сводится к следующей картине.

Судья встает на сторону налогового органа, если налоговым органом доказаны несколько из следующих фактов:

1) Фирма Б (см. схему) не имеет персонала, имущества (ТС или вообще ОС и любых материальных ценностей);

2) Генеральный директор, учредитель Фирмы Б являются массовыми, при допросе отказываются от факта подписания договоров, первичных документов или факта того, что они являются генеральным директором или учредителем. Либо данные лица являются номинальными директорами/учредителями, т.е. подписывали все документы за деньги по указанию третьих лиц;

3) Адрес Фирмы Б является массовой регистрации юр. лиц или Фирма Б отсутствует по месту нахождения;

4) Фирма Б не сдает отчетность, не уплачивает налоги и не реагирует на запросы налоговых органов;

5) Предприятием не проявлена должная осмотрительность в выборе контрагента (Фирмы А), а именно:

а) не представлены доказательства личных встреч с лицами, числящимися генеральными директорами контрагентов, переговоров по телефону, эл. почте;

б) не удостоверено наличие надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени указанных организаций, и не идентифицированы лица, подписывавшие документы от имени контрагентов.

в) перед заключением договора с Фирмой А у последней не запрошены предприятием никакие из нижеперечисленных документов:

  • устав организации;

  • свидетельство о государственной регистрации организации;

  • свидетельство о постановке организации на учет в налоговом органе по месту ее нахождения;

  • решение об избрании (назначении) руководителя организации;

  • копия решения о создании общества;

  • вторую и третью страницы паспорта руководителя организации;

  • лицензию, если сделка заключается с контрагентом в рамках лицензируемой деятельности;

  • бухгалтерская отчетность за год, предшествующий году заключения сделки.

  • копии налоговых деклараций с отметкой о принятии налоговым органом;

  • рекомендательные письма контрагентов потенциального партнера, копии отзывов;

  • справка из налоговых органов об отсутствии задолженности перед бюджетом;

  • сведения о среднесписочной численности, штатное расписание, трудовые договора с работниками контрагента (как подтверждение наличия персонала необходимого для физического осуществления оказания услуг (выполнения работ, поставки товаров));

  • карточки ОС, договора на приобретение ОС (как подтверждение наличия необходимых материальных ресурсов для физического осуществления оказания услуг (выполнения работ, поставки товаров));

  • документы, подтверждающие факт аренды организацией помещений, основных средств, прочего имущества (при отсутствии собственных) (например, соответствующие договора аренды).

  • документы, подтверждающие оплату необходимых услуг и расходов свойственных для реальной организации, таких как оплата аренды помещения (при отсутствии собственных), коммунальных услуг, заработная плата сотрудникам, оплата услуг связи, оплата услуг по охране, приобретение канцелярских товаров, оплата транспортных расходов, оплата ремонта ОС и др. (например, платежные поручения, банковские выписки, зарплатные ведомости, договора по соответствующим статья затрат).

г) не проверены "Сведения о лицах, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке", "Сведения о юридических лицах, имеющих задолженность по уплате налогов и/или не представляющих налоговую отчетность более года", "Сведения, опубликованные в журнале "Вестник государственной регистрации", о принятых регистрирующими органами решениях о предстоящем исключении недействующих юридических лиц из ЕГРЮЛ".

6) Создание Фирмы Б осуществлено незадолго до совершения хозяйственной операции. Имеет место быть неритмичный характер хозяйственных операций Фирмы Б или разовый характер операции;

7) Фирмой Б не производится оплата необходимых услуг и расходов свойственных для реальной организации, таких как аренда помещения, оплата коммунальных услуг, заработная плата сотрудникам, оплата услуг связи, оплата услуг по охране, приобретение канцелярских товаров, ОС оплата транспортных расходов, оплата ремонта ОС и др.;

8) Быстрый темп перечисления денежных средств по цепочке контрагентов;

9) При выборе контрагента не исследовалась и не оценивалась деловая репутация, платежеспособность, риски неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности (управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств).

Стоит отметить, что все указанные факты в отношении Фирмы «Б» тем более справедливы в отношении Фирмы «А». А также справедливы в отношении более дальних «звений» цепочки взаимодействия контрагентов. Доказательств по 6-8 пунктам будет вполне достаточно, чтобы налоговики выиграли дело, разумеется, если по указанным пунктам не будет предъявлено контраргументов налогоплательщиком или если они будут они будут отклонены судом.

Что делать?

Непредоставление доказательств налоговым органом или что еще лучше предоставление налогоплательщиком доказательств обратного по каждому из этих фактов может служить аргументацией реальности операций и отсутствия цели получения необоснованной налоговой выгоды.

Если претензии налоговиками уже предъявлены и осуществлять проверку контрагента уже поздно - обратите внимание на то, какие доводы приводит налоговый орган, какие из этих доводов Вы сможете реально опровергнуть в суде основываясь на конкретных обстоятельствах.

Также необходимо обратить внимание, на какие из вышеуказанных фактов Вы могли бы сами сослаться в аргументации своей добросовестности. То есть аргументируя от обратного.

Например, указать суду следующее:

1) «ООО «Ромашка» проводила личные встречи с руководством контрагента, что подтверждается следующими материалами: …….».

В этих таких ситуациях можно приводить любые, пусть и косвенные доказательства, даже если суд не сможет официально приобщить данные материалы к делу согласно гл. 7 АПК РФ, они помогут арбитру установить объективную составляющую дела. Например, скриншоты эмейл переписки с назначением встречи между руководителями организаций, хоть они и не заверены надлежащим образом, т.е. нет нотариального заверения данных скриншотов, однако они смогут помочь понять судье реальный ход дел – была ли операция на самом деле. Личное мнение судьи в деле имеет одно из первостепенных значений и возможность убедить его в своей правоте необходимо использовать максимально.

2) «перед заключением договора ООО «Ромашка» запросила у потенциального контрагента и получила в ответ на указанный запрос следующий пакет документов: ……..».

Допустим, это копии налоговых деклараций, сданных потенциальным партнером в свою районную инспекцию, с отметкой о их принятии налоговым органом и выписка из ЕГРЮЛ (см. выше о том, какие еще документы можно запросить для проверки организации).

Для логичного завершения Вашей аргументации необходимо сформулировать главный довод, который, собственно, и будет являться основным предметом доказывания:

«Вышеуказанные факты в своей совокупности свидетельствует о том, что ООО «Ромашка» была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, а наши действия не были осуществлены с целью создания формального документооборота и получения необоснованной налоговой выгоды, т.к. имела место реальная хозяйственная операция, что подтверждается документально, а также иным материалами, представленными в суд (приложены к настоящему исковому заявлению).»

И уже только консолидируя все указанные аргументы можно вдобавок написать о том, что:

«Сами по себе факты неправомерных действий третьих лиц не могут автоматически свидетельствовать о налоговых нарушениях, совершенных проверяемым налогоплательщиком, и служить доказательством создания им «схемы» согласованных действий налогоплательщиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и Общество в свою очередь не может нести ответственность за действия третьих лиц.»

Заканчивая исковое заявление важно не забыть указать то, чего в конечном итоге, организация пришла добиваться в судебной инстанции – исковые требования:

«На основании изложенного и руководствуясь НК РФ

просим:


- признать недействительным решение налоговой инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

- взыскать с (наименование налогового органа) судебные расходы в размере _____________ руб.

Приложения:

1) …

2) …

 

Дата                      ______________________________

                               (подпись, расшифровка подписи)

».

 

Не обязательно приводить вышеуказанные доводы в качестве основных аргументов в своем исковом заявлении, можно привести и другие, но необходимо понимать, что чем больше аргументов будет предоставлено организаций в суде, тем весомее будет Ваша позиция по отношению к позиции налоговой инспекции, располагая суд к принятию стороны налогоплательщика.

Естественно в конечном итоге согласно п. 1. ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению. Однако общая тенденция, как это было указано ранее, сводится к доказыванию налоговым органом признаков получения необоснованной налоговой выгоды. Чем больше вышеуказанных признаков будет доказано – тем выше вероятность принятия решения в пользу налогового органа. А задача организации в споре с налоговым органом доказать обратное, путем опровержения фактов, на которые ссылаются налоговые органы, и построения своей линии защиты. Будем надеяться в скором времени направление судебной практики изменит свое русло. Правда произойдет это только в том случае, если организации научатся правильно строить доказательную базу и грамотно пользоваться механизмами судебной защиты. В свою очередь для предупреждения риска спора с налоговиками по вопросу получения необоснованной налоговой выгоды лучше заранее позаботиться о проверке потенциального контрагента на факт добросовестности, это сведет риск спора с проверяющими к минимуму, а шансы выиграть дело в случае разногласий увеличит по максимуму.

* Судебная практика, которая была проанализирована.

Положительная практика:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2016 по делу N А40-12898/16-115-148

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2016 по делу N А40-14496/16-115-123

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2015 по делу N А40-194578/14-115-1098

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2014 по делу N А40-109852/14-115-497

Отрицательная практика:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2016 по делу N А40-85395/16-115-752

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2016 по делу N А40-83851/16-115-741

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2016 по делу N А40-118742/16-115-1057

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2016 по делу N А40-77414/16-115-678

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2016 по делу N А40-111177/16-115-990

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2016 по делу N А40-81751/16-115-713

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2016 по делу N А40-49897/16-115-424

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2016 по делу N А40-1282/16-115-2

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2016 по делу N А40-30553/16-115-261

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2016 по делу N А40-81291/16-115-711

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2016 по делу N А40-198699/15-115-1600

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2016 по делу N А40-250905/15-115-2035

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2016 по делу N А40-227695/15-115-1837

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2016 по делу N А40-3052/16-115-21

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2016 по делу N А40-37057/16-115-318

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2016 по делу N А40-202988/15-115-1642

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2016 по делу N А40-252177/15-115-2046

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2016 по делу N А40-251876/15-115-2043

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2016 по делу N А40-251819/15-115-2042

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2016 по делу N А40-247293/15-115-2004

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2016 по делу N А40-250761/15-115-2034

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2016 по делу N А40-250740/15-115-2033

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2016 по делу N А40-215411/15-115-1734

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2016 по делу N А40-233267/15-115-1889

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2016 по делу N А40-9876/16-115-83

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2016 по делу N А40-187053/15-115-1511

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2016 по делу N А40-222482/15-115-1792

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2016 по делу N А40-154998/15-115-1252

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2016 по делу N А40-63455/15-115-528

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2016 по делу N А40-162708/15-115-1309

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2016 по делу N А40-207099/15-115-1676

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2016 по делу N А40-195535/15-115-1576

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.01.2016 по делу N А40-169409/15-115-1359

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2016 по делу N А40-170509/15-115-1366

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2015 по делу N А40-168729/15-115-1356

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2015 по делу N А40-109260/15-115-914

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2015 по делу N А40-152332/15-115-1231

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2015 по делу N А40-162311/15-115-1301

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2015 по делу N А40-129217/15-115-1078

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2015 по делу N А40-154900/15-115-1251

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.11.2015 по делу N А40-135044/15-115-1075

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2015 по делу N А40-85731/15-115-725

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2015 по делу N А40-132006/15-115-1061

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2015 по делу N А40-61541/15-115-516

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2015 по делу N А40-133719/15-115-1065

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2015 по делу N А40-78123/15-115-656

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2015 по делу N А40-98741/15-115-833

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2015 по делу N А40-101369/15-115-852

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2015 по делу N А40-91972/15-115-782

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2015 по делу N А40-53704/15-115-459

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2015 по делу N А40-56435/15-115-474

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2015 по делу N А40-101398/15-115-851

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2015 по делу N А40-50604/15-115-425

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2015 по делу N А40-36044/15-115-294

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2015 по делу N А40-17590/15-115-135

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2015 по делу N А40-51771/15-115-443

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2015 по делу N А40-24187/15-115-191

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2015 по делу N А40-140966/14-115-671

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2015 по делу N А40-20670/15-115-165

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2015 по делу N А40-141627/14-115-688

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2015 по делу N А40-12802/15-115-100

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2015 по делу N А40-4991/15-115-35

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2015 по делу N А40-139608/14-115-664

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2014 по делу N А40-115482/14-115-529

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2014 по делу N А40-142511/14-115-689

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2014 по делу N А40-158226/14-115-796