ЗАО «К» (принципал) и ЗАО «Е» (агент) заключили агентский договор, по которому агент по поручению и за счет принципала продает товар в интересах принципала, а также оказывает принципалу сопутствующие услуги: юридические, консультационные как в области законодательства, так и в сфере технологии производства цемента. За 2012 год ЗАО «К» учло в расходах 535 млн рублей, а также заявило налоговый вычеты по НДС с услуг по агентскому договору. В подтверждение исполнения договора были представлены ежемесячные отчеты агента по форме ОК-2, счета-фактуры, реестр приказов агента принципалу на отгрузку цемента, накладные на отпуск материалов на сторону.

По результатам выездной проверки ИФНС доначислила компании налог на прибыль, пени и штраф, признав формальным агентский договор. Инспекция указала, что из представленных компанией документов не ясно, какие именно юридические и иные действия ЗАО «Е» реально совершало от своего имени или от имени принципала в отношении продукции компании, в чем проявилось содействие контрагента при заключении контрактов с покупателями цемента.

При проведении налогового контроля контрагента (третьего лица) инспекция установила, что в момент отгрузки товара выписываются товарные накладные и счета-фактуры налогоплательщиком, которые затем направляются ЗАО «Е», и на их основании выписываются идентичные товарные накладные и счета-фактуры с указанием реквизитов ЗАО «Е» и дополнительной суммы - агентского вознаграждения - на каждую тонну цемента.

Компания оспорила решение инспекции в суде, поясняя, что привлечение агента позволило снизить себестоимость товара за счет исключения затрат на содержание коммерческой службы, на маркетинг, рекламу и обучение персонала.

Суды трех инстанций (дело № А25-1446/2015) поддержали выводы инспекции, указав на отсутствие в отчетах агента информации о том, какие конкретные действия предпринял агент для поиска и привлечения клиента, какие действия совершил в целях подписания договоров поставки, либо иные действия, свидетельствующие о фактических взаимоотношениях между агентом и покупателями.

Суды установили, что инициаторами заключения договоров купли-продажи цемента выступают непосредственно сами покупатели, и отклонили довод налогоплательщика об экономии на рекламе, маркетинге и содержании коммерческой службы. При этом в компании есть службы по продаже и отгрузке цемента. 80% покупателей являются постоянными. Вся информация о производителе цемента и товаре выложена в интернете. В отчетах агента не поименованы покупатели, которые привлечены агентом для заключения с ними договоров поставки цемента. Соответствующая информация отсутствует и в счетах-фактурах, на основании которых заявлен вычет по НДС.

Суды (постановление кассации Ф08-6208/2016 от 21.09.2016) учли, что ЗАО «Е» является единственным учредителем налогоплательщика. Им не представлено первичных документов, подтверждающих расходы по исполнению агентского договора по поиску и привлечению покупателей цемента.