АО занималось оптовой торговлей химической продукцией иностранного производства, при этом продавало как собственный товар, так и комиссионный. Комиссионный товар реализовывался на основании договоров комиссии, заключенных АО как комиссионером с комитентами, в том числе, ООО «Т», «К» и «Л». В доходах АО учло размер комиссионного вознаграждения.

По результатам выездной проверки ИФНС доначислила налог на прибыль, НДС, пени и штраф, полагая, что договоры комиссии не соответствуют правовой природе комиссии, поскольку сумма комиссионного вознаграждения комиссионера не зависела от объема оказания услуг по реализации товара и определялась исключительно усмотрением сторон договора.

Суд первой инстанции (дело № А40-186331/2017) поддержал решение инспекции, сославшись на показания одного из доверенных лиц комитентов, полученные правоохранительными органами, о том, что ООО «Л» не выплачивало комиссионное вознаграждение, а, напротив, налогоплательщиком выплачивалось вознаграждение в адрес ООО «Л» за поиск поставщиков.

Апелляция отменила решение суда, установив, что денежные средства от реализации товара были перечислены налогоплательщиком на расчетные счета комитентов, которые задекларировали эти средства как собственную выручку (доход) и уплатили налоги. Данное обстоятельство налоговой не оспаривается и подтверждается отчетностью контрагентов. Размер комиссионного вознаграждения зависел от объема оказания комиссионером услуг и определялся как процент от стоимости реализованного товара.

Суд учел условия договоров комиссии, протоколы допросов, свидетельские показания физлиц, первичные документы по договору комиссии, подтверждающие выплату комиссионеру вознаграждения путем удержания из причитающихся комитенту денежных средств, а также банковские выписки, протоколы осмотра интернет-ресурсов, ГТД, договоры реализации, результаты выездных проверок контрагентов, заключения специалистов. В итоге апелляция сочла доказанной выплату вознаграждения. Суд отклонил свидетельские показания работников комитентов, поскольку им могли быть не известны обстоятельства взаимоотношений с налогоплательщиком.

Кассация (Ф05-16408/2018 от 12.10.2018) оставила в силе решение апелляции.