Между ООО «А» (комитент) и ООО «Д» (комиссионер) был заключен договор комиссии, который предусматривал обязанность комиссионера по продаже от своего имени, но за счет комитента товара комитента. ООО «А» учло затраты по договору в расходах и заявило вычет по НДС, предоставив в подтверждение договор комиссии, дополнительные соглашения к нему о сумме комиссионного вознаграждения, счета-фактуры, товарные накладные, ТТН, железнодорожные накладные, отчеты комиссионера.

По результатам выездной проверки ИФНС доначислила налог на прибыль, НДС, пени и штраф, признав сделку формальной. Инспекция установила взаимозависимость компаний – единый учредитель. Также установлено, что стороны договора, предусмотрев оказание комиссионером комитенту услуг за вознаграждение, не определили в самом договоре размер (ставку) вознаграждения. Оно определялось дополнительными соглашениями исходя из количества и стоимости продукции, которая (судя по датам подписания документов) будет позднее реализована комиссионером. То есть, стороны заведомо знали, сколько товара и по какой цене продаст комиссионер. Согласно актам выполненных работ спорный контрагент реализовывал ровно столько продукции и именно на такую сумму, какие определены в заключенных ранее допсоглашениях.

Суды (дело № А03-7841/2014) отметили, что в условиях реальных финансово-хозяйственных отношений заведомо знать объем поставок и его стоимость невозможно, так как по условиям договора комиссии комиссионеру еще только предстояло найти покупателя, заключить с ним договор. Суды признали, что допсоглашения составлены задним числом.

Суды (постановление кассации Ф04-1081/2016 от 05.04.2016) установили, что весь товар, реализованный по документам через комиссионера, фактически отгружался напрямую со склада налогоплательщика либо его силами, либо самовывозом покупателями без какого-либо участия комиссионера. Доказательств передачи товара комиссионеру не представлено.