Высший арбитражный суд (ВАС) вчера опубликовал на своем сайте прецедентное постановление президиума по делу угольной компании "Северный Кузбасс", способное всерьез осложнить жизнь российским компаниям с иностранным капиталом. Документ меняет подход судов к так называемым правилам "тонкой капитализации", регулирующим финансирование российских компаний зарубежными займами от материнских структур. Решение ВАС грозит крупному бизнесу многомиллиардными налоговыми доначислениями и почти гарантированно уже в 2012 году поменяет практику финансирования проектов российских холдингов.

Решение по делу президиум ВАС принял в ноябре 2011 года, однако текст постановления обнародован только сейчас. Суть проблемы, в которую вмешался ВАС, выглядит следующим образом. Сейчас деньги в российскую компанию ее иностранные владельцы могут завести двумя основными способами — через наполнение уставного капитала или предоставлением займа. Второй путь более выгоден — причем для обеих сторон. Иностранная (часто офшорная, с русскими корнями структура) сразу же получает отдачу от своих вложений в виде возврата долга и процентов по нему — не дожидаясь дивидендов, которые могут появиться лишь при выходе компании на прибыль. Получатель же займа в соответствии с Налоговым кодексом (НК) может отнести начисленные на кредит проценты на расходы и тем самым уменьшить свой налог на прибыль. Важно, что во избежание злоупотреблений при таком "родственном" финансировании в НК вписана норма о том, что размеры займа не должны превышать трехкратного размера активов заемщика.

Угольная компания "Северный Кузбасс" (оказавшаяся в должниках у своего акционера — зарегистрированной в Швейцарии Mittal Steel Holding AG, а затем — у люксембургской ArcelorMittal Finanse) вышла за рамки этого ограничения и, по мнению инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N1 по Кемеровской области, списала на расходы слишком много. Угольщикам было доначислено несколько сот миллионов рублей налогов, однако компания успешно оспорила это в судах всех инстанций. Юристы "Северного Кузбасса" убедили судей, что российско-швейцарское соглашение об избежании двойного налогообложения, которое запрещает дискриминировать швейцарские компании в сравнении с российскими (на займы между резидентами РФ ограничений по части налогов нет), имеет приоритет перед Налоговым кодексом, поэтому норма об отношении займов к активам применяться не должна.

Опубликованным вчера постановлением президиум ВАС решения нижестоящих судов отменил. Президиум решил, что суды "ошибочно" сослались на положения налоговых соглашений со Швейцарией, "придав им более широкое толкование". По мнению ВАС, эти положения вовсе не отменяют национальных правил — в случае если речь идет о борьбе с минимизацией налогообложения. В обоснование этого суд сослался на комментарии ОЭСР к "Модельной конвенции ОЭСР об избежании двойного налогообложения". Фактически в постановлении президиум согласился с мнением ФНС, настаивавшей на том, что займы "Северного Кузбасса" были нерыночными — их главной целью был уход от налогов. В итоге президиум постановил, что оспариваемые нормы НК "нельзя рассматривать в качестве дискриминационных".

Представлявший в суде интересы "Северного Кузбасса" управляющий партнер юридической фирмы "Пепеляев групп" Сергей Пепеляев сказал "Ъ", что ВАС интерпретировал положения модельной конвенции ОЭСР "тенденциозно": "Постановление аргументировано достаточно слабо и вызовет удивление у зарубежных специалистов". По его словам, обнародованная позиция ВАС противоречит решениям большинства высших судов европейских стран. Сергей Пепеляев предрекает "крестовый поход" налоговых инспекций против налогоплательщиков, использовавших подобные займы: "Эта практика была очень распространена, поскольку экономически она является весьма разумной".

По его словам, речь идет "о десятках компаний" из нефтяного, производственного и прочих секторов и о "многих миллиардах рублей доначислений".

Отметим, что практика оптимизации налогов через схемы кредитования акционерами из-за рубежа стала особенно распространенной после 2004-2005 годов — после глобализации российского промышленного бизнеса. По сути, это мировая практика, позволяющая не столько экономить на уплате налогов, сколько создавать для мультинациональных добывающих и промышленных компаний казначейские центры. Крупнейшие из российских структур, которые теоретически могут пострадать из-за решения ВАС,— ЛУКОЙЛ, "Вымпелком" "Русал", "Евраз", "Полюс Золото". Корпоративные юристы этих компаний ситуацию пока не комментируют.

Один из немногих крупных секторов, полностью застрахованных от подобных претензий,— банковский. Для российских "дочек" иностранных банков постановление ВАС неактуально: привлечение кредита в объеме, троекратно превышающем размер чистых активов, от одного аффилированного кредитора нарушило бы нормативы ликвидности ЦБ и сделало бы показатели финансовой устойчивости банка неудовлетворительными. Дочерние банки иностранных групп действительно получают финансирование от материнских структур в виде кредитов, но их объемы были гораздо скромнее даже осенью 2009 года, когда проблемы с ликвидностью у российских банков были острее, чем у европейских.

Сергей Пепеляев отмечает странность ситуации, когда президиум ВАС принятым по упрощенной процедуре постановлением отменяет решения всех нижестоящих судов без направления дела на новое рассмотрение. "Слабой стороной постановления также является отсутствие анализа признаков рыночности отношений в исследованных соглашениях займа",— сказал "Ъ" глава департамента налогового консультирования компании International Tax Associates Рустам Вахитов. По его словам, непонятно, что именно убедило суд в том, что соглашения займа заключены не на рыночных условиях, и какие критерии следует применять в подобных делах в будущем. "Тем не менее налоговые органы получили готовые инструменты по оспариванию вычетов по процентным платежам, выплачиваемым зависимым кредиторам-нерезидентам и их российским аффилированным лицам",— отметил эксперт.

По словам начальника юридического отдела AVG Capital Partners (фонд, инвестирующий в аграрный сектор) Эльдара Назмутдинова, новая практика приведет к удорожанию процесса возврата иностранных инвестиций. По его словам, получение дивидендов, конечно, самый цивилизованный и правильный способ возвращения вложенных средств, но с налоговой точки зрения он является самым затратным. "Инвесторов заставляют капитализировать компании, увеличивая уставный капитал",— заключил эксперт.

Судебная практика по "тонкой капитализации" уже начала меняться. В конце ноября Федеральный арбитражный суд Московского округа в пользу ФНС решил похожий налоговый спор между ФНС и аффилированной с "Роснефтью" компанией "Промлизинг", взявшей кредит у своего кипрского учредителя. До этого суды двух инстанций подтвердили правоту "Промлизинга" и также признали приоритет российско-кипрского налогового соглашения над НК.

Впрочем, по общему мнению налоговых юристов, такой неприятный для налогоплательщиков исход был все же неизбежен. По данным опроса, проведенного порталом Taxpravo.ru, 75% экспертов полагают, что практика неограниченного вычета процентов по займам была нежизнеспособной и что пресечение этого способа финансирования было лишь вопросом времени. При этом 90% экспертов убеждены, что налоговики теперь попытаются пойти дальше и вскоре начнут оспаривать и вычеты по не имеющим деловой цели займам, полученным не только через материнские, но и через сестринские иностранные компании.