Исполнение фонограммы в кафе

Автор: О. В. Давыдова

Журнал "Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение" № 6/2016

Всегда ли предприятие общепита при исполнении фонограммы музыкального произведения в кафе (ресторане) обязано уплачивать вознаграждение в пользу правообладателей?

При исполнении фонограммы музыкального произведения в заведении общепита (например, в кафе, ресторане) затрагиваются исключительные права на исполнение и фонограмму (относятся к правам, смежным с авторскими). Исключительное право использовать исполнение принадлежит исполнителю, а исключительное право на фонограмму – изготовителю фонограммы (пп. 1 п. 1 ст. 1315, п. 1 ст. 1317, пп. 1 п. 1 ст. 1323 ГК РФ). Для заведения общепита сказанное означает, что оно должно выплатить вознаграждение в пользу правообладателей, но только тех, чьи исключительные права на фонограммы и исполнения действуют (признаются) на территории РФ. Как это сделать правильно?

Надо ли на исполнение фонограммы в кафе получать разрешение?

Исполнения и фонограммы являются интеллектуальной собственностью, охраняемой законом (ст. 1225 ГК РФ). Такая охрана согласно п. 1 ст. 1229 ГК РФ включает в себя, в частности, запрет на использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя. В то же время в ряде случаев Гражданским кодексом допускается использование интеллектуальной собственности лицами иными, чем правообладатель, без согласия последнего. Одно из таких исключений зафиксировано в п. 1 ст. 1326 ГК РФ.

Публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Таким образом, для публичного исполнения записи исполнения (фонограммы) разрешения правообладателей (исполнителя и изготовителя фонограммы) не нужны. Однако в этом случае названным лицам должны быть выплачены вознаграждения.

Кстати, на то, что исполнение фонограммы в заведении общепита является ее публичным исполнением, указывают определения, представленные в пп. 8 п. 2 ст. 1317 и пп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ.

Кому платить вознаграждение?

Поскольку для публичного исполнения фонограммы получать разрешения правообладателей не нужно, а вот вознаграждения им полагаются, управление соответствующими правами на коллективной основе возлагается на организации по управлению правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1242 ГК РФ), получившие государственную аккредитацию на ведение деятельности в следующих сферах коллективного управления:

• осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (пп. 5 п. 1 ст. 1244 ГК РФ);
• осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (пп. 6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ).

В сферах реализации указанных смежных прав государственная аккредитация предоставлена общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (ВОИС). Сроком на 10 лет с 07.08.2014 аккредитация ВОИС утверждена приказами Минкультуры РФ от 21.07.2014 № 1273, № 1274.

В связи с этим сбор вознаграждения за публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, осуществляет ВОИС (п. 1 ст. 1326 ГК РФ). Причем такой сбор данная организация может производить и в пользу тех правообладателей, с которыми у нее не заключен договор о передаче полномочий по управлению правами (п. 3 ст. 1424, п. 3 ст. 1244 ГК РФ).

Распределение полученного вознаграждения между правообладателями также является обязанностью ВОИС: половина вознаграждения (50%) должна быть выплачена исполнителям, вторая часть (50%) – изготовителям фонограмм. При этом между конкретными исполнителями и изготовителями фонограмм вознаграждение разделяется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм.

Каков размер вознаграждения?

Что касается пользователя (лица, осуществляющего публичное исполнение фонограммы), с ним ВОИС заключает договор о выплате вознаграждения. Отказать пользователю в заключении такого договора без достаточных на то оснований ВОИС не вправе (п. 1 ст. 1243 ГК РФ). Именно в договоре определяются сроки выплаты вознаграждения, а также его размер. При этом ВОИС при расчете размера вознаграждения должна учитывать такие факторы (п. 4 Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях[1]):

• минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений;
• является ли использование фонограмм основным видом деятельности для плательщика;
• платность или бесплатность входа для слушателей (посетителей);
• размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное использование фонограмм, в том числе за рубежом.

На сегодняшний день ВОИС используются следующие ставки при расчете ежемесячного[2] вознаграждения за публичное исполнение в заведениях общепита фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (при этом вознаграждение состоит из основного платежа и дополнительных платежей, которые взимаются, например, в случае наличия бильярдных столов или исполнения фонограммы на прилегающей территории).

Вид вознаграждения	Категория предприятия общественного питания
	Ларьки, киоски	Столовые, закусочные		Бары, кафе, буфеты		Рестораны
Основной платеж
За публичное исполнение фонограмм (за исключением музыкальных автоматов и систем караоке)	500 руб.	Количество посадочных мест
		1 – 20	Более 20	1 – 20	Более 20	1 – 30	Более 30
		Ежемесячный платеж за одно посадочное место
		35 руб.	32 руб.	58 руб.	52 руб.	65 руб.	60 руб.
Дополнительные платежи
При использовании музыкальных автоматов и систем караоке (дополнительно к иным техническим средствам)	500 руб. вне зависимости от количества музыкальных автоматов и систем караоке*			За каждый музыкальный автомат и систему караоке
				1 000 руб.		1 500 руб.
При наличии бильярдных столов	За каждый игровой бильярдный стол: – 500 руб. (если столов от 1 до 3 включительно); – 400 руб. (если столов от 4 до 10 включительно); – 350 руб. (если столов от 11 до 20 включительно); – 300 руб. (если столов более 20)
При публичном исполнении фонограмм на прилегающей территории	В зависимости от площади прилегающей территории: – 0,75 руб. за 1 кв. м, но не менее 100 руб. (если площадь не превышает 1 000 кв. м); – 750 руб. + 0,50 руб. за каждый кв. м свыше 1 000 кв. м (если площадь варьируется от 1 001 до 5 000 кв. м включительно); – 2 750 руб. + 0,25 руб. за каждый кв. м свыше 5 000 кв. м (если площадь превышает 5 000 кв. м)

* Если музыкальный автомат установлен в помещениях пунктов общественного питания «Ларьки, киоски», «Столовые, закусочные» с количеством посадочных мест не более 20 (за исключением сетевых пользователей), выплата вознаграждения осуществляется только за музыкальный автомат.

Обратите внимание: если на предприятии общепита имеется танцпол (специально организованное место для танцев), вход на который происходит за плату, расчет вознаграждения осуществляется исходя из ставок, установленных ВОИС за публичное исполнение фонограмм на танцевальных площадках (их не приводим).

Уточним еще несколько моментов.

Если пользователь владеет несколькими объектами использования фонограмм на одной территории, размер вознаграждения составляет сумму платежей, рассчитанных по каждому такому объекту в соответствии с установленными ставками

При расчете вознаграждения ВОИС может применить корректирующие коэффициенты (региональный, сетевой и стимулирующий)

Пользователи фонограмм должны представлять в ВОИС отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения (перечень документов определяется в договоре о выплате вознаграждения)

Всегда ли нужно выплачивать вознаграждение?

Прежде чем платить вознаграждение, следует убедиться, действует ли исключительное право конкретного исполнителя и изготовителя фонограммы на территории РФ (другими словами, является ли оно объектом правовой охраны). Ведь если правовая охрана не предоставляется, то и право на получение вознаграждения у правообладателей не может считаться возникшим.

В то же время если предприятие общепита вознаграждение за публичное исполнение фонограммы не уплатит, а ВОИС предъявит соответствующие требования[3] в суд (в рамках защиты прав, управление которыми она осуществляет), то именно на ней будет лежать бремя доказывания наличия права на обращение с иском в суд, то есть наличия права на получение вознаграждения (Определение ВС РФ от 13.04.2016 № 305-ЭС16/1527). Так, в деле № А53-25852/2013, заявляя требования о взыскании компенсации за использование фонограммы Time After Time, ВОИС не представила доказательств того, кто является изготовителем фонограмм (указав первоначального изготовителя фонограммы в 1984 году). А судами не был разрешен вопрос о том, заявлен ли иск в защиту прав конкретного правообладателя и нужно ли к участию в деле привлекать правообладателя. В итоге дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции (Определение ВС РФ от 18.04.2016 № 308-ЭС15-17811).

Случаи действия на территории РФ исключительного права…
…на исполнение (ст. 1321 ГК РФ)	…на фонограмму (ст. 1328 ГК РФ)
Исполнитель является гражданином РФ	Изготовитель фонограммы является гражданином РФ или российским юридическим лицом
Исполнение впервые имело место на территории РФ	Фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории РФ
Исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями ст. 1328 ГК РФ
Иные случаи, предусмотренные международными договорами РФ (такие договоры обладают приоритетом над внутренним законодательством), например: – Международной конвенцией об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26.10.1961. Так называемая Римская конвенция вступила в силу для России 26.05.2003; – Договором Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам, подписанным 20.12.1996. Договор ВОИС (его еще называют Женевским договором) вступил в силу для России 05.02.2009; – Соглашением по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS), заключенным в Марракеше 15.04.1994. Соглашение ТРИПС, входящее в пакет документов о создании ВТО, вступило в силу для России 22.08.2012

Необходимо учитывать: на территории РФ могут подлежать охране и те исполнения и фонограммы, которые были впервые записаны до присоединения Российской Федерации к соответствующим международным договорам, при условии, что они не перешли в общественное достояние вследствие истечения срока охраны в стране их происхождения. Так, сказанное касается исполнителей и изготовителей фонограмм, являющихся физическими и юридическими лицами государств – членов ВТО. Это связано с тем, что Соглашение ТРИПС содержит положения об обратной силе предоставления охраны прав производителям фонограмм и исполнителям (п. 2 – 3 ст. 70). А вот в отношении прав исполнителей и производителей фонограмм, не являющихся гражданами и юридическими лицами государств – членов ВТО, подлежат применению те международные договоры, в которых участвует Российская Федерация и соответствующее иностранное государство. Если речь идет о необходимости соблюдения норм Договора ВОИС, правило обратной силы также действует (см. ст. 22 этого документа). В ситуации же, когда применению подлежит Римская конвенция, а Договор ВОИС и (или) Соглашение ТРИПС не работают, на территории РФ охраняются лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после 26.05.2003. Обоснование – п. 2 ст. 20 Римской конвенции следующего содержания.

Ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства.

Представленный правовой подход согласуется с позицией Суда по интеллектуальным правам, озвученной в Постановлении от 24.11.2015 № С01-295/2015 по делу № А40-80567/2014, в передаче которого в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано Определением ВС РФ от 18.03.2016 № 305-ЭС16-796. Оказалось, что исполнители и изготовители спорных фонограмм – граждане или резиденты Австралии, Великобритании и США, а перечисленные страны стали членами ВТО с момента начала работы указанной организации, то есть с 01.01.1995.

Однако изложенные нюансы судьи учитывают не всегда. Свидетельством является Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.02.2015 № С01-167/2013 по делу № А40-116203/2012, в передаче которого в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано Определением ВС РФ от 15.09.2015 № 305-ЭС15-6268. Поскольку первое исполнение осуществлено, а фонограммы Paul Hardcastle – Shelbi и Michele Weeks & Richard Earnshaw – Spread Love впервые опубликованы в 1997 и 2002 годах соответственно, то есть до начала действия Римской конвенции для Российской Федерации, ВОИС своего права на обращение с требованием в отношении указанных фонограмм не подтвердила. При этом обратите внимание: первая фонограмма впервые была опубликована Hardcastle Records (Соединенные Штаты Америки), а вторая – Estereo (Великобритания).

Конкретные случаи из практики

В судебной практике требования ВОИС о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм были удовлетворены в связи с публичным исполнением таких фонограмм.

Название фонограммы (музыкального произведения)	Исполнитель		Изготовитель фонограммы
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.11.2015 № С01-1049/2014 по делу № А56-61369/2013, Определение ВС РФ от 11.03.2016 № 307-ЭС16-403
Freewheeling	Cinderella (Том Кифер, Эрик Бриттингэм, Джефф ЛаБар, Фред Коури)		Mercury, BMG
Nine Lives	Def Leppard (Джозеф Томас Эллиотт, Вивиан Патрик Кэмпбелл, Ричард Джон Сирил Алле, Стивен Кларк, Фрэнк Нун) Feat. Tim McGraw (Самюэль Тимати Макгро)		Mercury, Bludgeon Riffola
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.01.2015 № С01-1411/2014 по делу № А45-10625/2014
The Night	Martin Accorsi & Brett Sylvia		Pornostar Records
Tour De Force (Original Mix)	Paul Anthony & ZXX		Chicken Fried Disko
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.02.2015 № С01-1289/2014 по делу № А56-61362/2013
«Если бы не ты»	Ирина Круг (Ирина Викторовна Воробьева), Алексей Брянцев (Алексей Матвеевич Брянцев)	Artur Music
«День рожденья»
«В сердце твоем»
«Я ждал тебя»
«Я буду помнить» («Малыш, привет»)
«Электричка»	Михаил Круг (Михаил Владимирович Воробьев)	Квадро-Диск
«Дороги»		Master Sound Records, Русский Шансон
«Не спалила, любила»
«Про Таню Сытину и всех остальных»
«Девочка пай»		Си Ди Лэнд Медиа, Master Sound Records
«Девочка пай – 2»
«Катя»
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.11.2015 № С01-295/2015 по делу № А40-80567/2014, Определение ВС РФ от 18.03.2016 № 305-ЭС16-796
Christmas Time	Группа BacksteetBoys (Брайан Томас Литтрелл, Кевин Скотт Ричардсон, Николас Джин Картер, Ховард Дуэйн Дороу, Александр Джеймс Маклин; США)	Компания Jive (США)
Winter Wonderland	TonyBennett (Энтони Доминик Бенедетто; США)	Компания Columbia (США)
Merry Christmas Everybody	Группа Steps (Клэр Энн Ричардс, ФэйТаузер, Лиза Скотт Ли, Ли Лэтч­форд Эванс, Йен Уоткинс; Великобритания)	Компания Jive (США)
Sligh Ride	Группа AirSupply (Грэм Кирилл Рассел, Рассел Чарлс Хитчкок; Австралия)	Компания Jive (США)

Приведем также отдельные случаи, когда ВОИС в суде проиграла.

Судебный акт	Выводы суда
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.07.2015 № С01-619/2015 по делу № А56-33656/2014	Истец (ВОИС) не представил надлежащие доказательства, которые могли бы подтвердить факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории РФ, а следовательно, и наличие у него соответствующих прав по предъявлению в арбитражный суд исковых требований о взыскании компенсации за нарушение права на получение вознаграждения за публичное исполнение указанных фонограмм
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 17.09.2015 № С01-124/2014 по делу № А40-46184/2013	ВОИС, выступая в качестве процессуального истца, не подтвердила надлежащими доказательствами, кто является материальным истцом по делу (в защиту прав каких правообладателей заявлены требования)
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.07.2015 № С01-474/2015 по делу № А53-18287/2014	В подтверждение факта публичного исполнения конкретных фонограмм ВОИС представила DVD-диск с записью видеофиксации, изготовленной в порядке самозащиты гражданских прав. На основании непосредственного исследования этой видеозаписи суд пришел к выводу о том, что она сделана с использованием технического устройства, не позволяющего установить достоверно источник звука; качество фиксации событий на представленной видеозаписи не дает возможность сделать однозначный вывод о том, что звук транслируется именно из колонок, находящихся в помещении кафе; большая часть времени записи видеокамера направлена на потолок кафе, а музыка играет тихо и неразборчиво, при этом наличие акустических колонок в помещении само по себе не является бесспорным доказательством трансляции с их помощью работниками ответчика спорных фонограмм. Кроме того, ВОИС не представила сведений (доказательств) о том, когда имели место первые исполнения спорных фонограмм; являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства – участника Римской конвенции (критерий национальной принадлежности); имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве – участнике Римской конвенции (критерий публикации); были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение 30 дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве – участнике Римской конвенции (одновременная публикация)
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.06.2015 № С01-455/2015 по делу № А56-43231/2014	В подтверждение факта публичного исполнения в принадлежащих ответчику помещениях кафе фонограмм истец (ВОИС) представил видеозапись, на которой отображен фасад кафе, кассовый чек с наименованием общества, а также процесс нахождения представителя истца в кафе и исполнения в помещении кафе музыкальных произведений, заключение специалиста в области фонографического и музыковедческого исследования. Суд указал, что источник звука воспроизводимых фонограмм на видео­записи визуально невозможно установить с определенностью; представленное заключение специалиста Иваниной Е. М. не может являться достаточным доказательством

* * *

Исключительные права на исполнение и фонограмму музыкальных произведений охраняются законом. Но это не означает, что предприятие общепита не может проигрывать фонограммы (осуществлять публичное исполнение записи исполнения) без разрешения правообладателей. Однако изложенное влечет необходимость уплаты вознаграждения в пользу правообладателей (исполнителей и изготовителей фонограммы) через аккредитованную в соответствующей области организацию по управлению правами на коллективной основе. В нашем случае таковой является ВОИС, с которой предприятию общепита следует заключить договор о выплате вознаграждения. В то же время нужно учитывать: если вознаграждение не уплачено, а ВОИС обращается в суд с требованием о возмещении убытков или выплате компенсации, именно она должна представить доказательства наличия у нее права на такое обращение. Судебная практика показывает, что соответствующие доказательства ВОИС представить удается не всегда. Помимо случаев, приведенных выше, об этом свидетельствуют также постановления Суда по интеллектуальным правам от 24.06.2015 № С01-501/2015 по делу № А53-14216/2014, от 11.06.2015 № С01-440/2015 по делу № А56-43222/2014, от 09.06.2015 № С01-416/2015 по делу № А40-77938/2014, от 03.06.2015 № С01-418/2015 по делу № А56-27546/2014[4], от 03.06.2015 № С01-399/2015 по делу № А40-35153/2013.

---

[1] Утверждены Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 № 988.

[2] Размер вознаграждения за отчетный период (календарный месяц) не зависит от количества дней, времени суток и продолжительности использования фонограмм пользователем.

[3] Может быть предъявлено требование о возмещении убытков или выплате компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения (пп. 3 п. 1 ст. 1252, ст. 1311 ГК РФ).

[4] Определением Суда по интеллектуальным правам от 26.06.2015 № С01-418/2015 оставлено без изменения.