Валентина Полякова, юрисконсульт «ФБК Право», канд. юрид. наук

Сергей Ермоленко, менеджер «ФБК Право», канд. юрид. наук

Ситуация

Общество открывает в Москве фирменный винный магазин. На фасаде здания (1930 г. постройки) общество намерено разместить фронтальную вывеску, содержащую словесное обозначение на иностранном языке и слова «винный бутик». Также планируется использовать консольную вывеску (конструкцию, расположенную перпендикулярно фасаду), на которой будет размещено изображение винодельни и словесное обозначение на иностранном языке.

Словесное обозначение зарегистрировано в качестве товарного знака в отношении 32-го (алкогольные напитки, за исключением пива), 33-го (безалкогольные напитки, воды столовые, газированные воды, минеральные воды (напитки)) классов МКТУ1, правообладателем этого товарного знака является третье лицо (производитель вина).

Основная вывеска будет располагаться непосредственно на плоскости фасада (над остекленной входной группой). Вывески иных арендаторов помещений в здании размещены на импостах (витринные конструкции).

Вопрос

Соответствует ли вывеска (содержание, тип конструкции, место размещения) требованиям федерального законодательства и законодательства г. Москвы о рекламе и размещении информационных конструкций, а также законодательства об использовании русского языка?

Ответ

Содержание вывески.

В соответствии с п. 3.5 Правил размещения и содержания информационных конструкций в городе Москве (утверждены Постановлением Правительства Москвы от 25 декабря 2013 г. № 902-ПП «О размещении информационных конструкций в городе Москве»; далее — Правила) под вывесками понимаются информационные конструкции, размещаемые на фасадах, крышах или иных внешних поверхностях зданий, строений, сооружений, включая витрины, в месте фактического нахождения или осуществления деятельности организации или индивидуального предпринимателя. При этом вывеска должна содержать следующие сведения.

1. Сведения о профиле деятельности организации и (или) виде реализуемых товаров, оказываемых услуг и (или) наименование (фирменное наименование, коммерческое обозначение, изображение товарного знака, знака обслуживания) в целях извещения неопределенного круга лиц о фактическом местоположении (месте осуществления деятельности) данной организации.

2. Сведения, размещаемые в случаях, предусмотренных Законом РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав потребителей).

В целях идентификации магазина общество планирует разместить сведения о профиле деятельности организации — «винный бутик», товарный знак, декоративный элемент — изображение винодельни, сведения о режиме работы организации. Таким образом, информация, размещаемая на вывеске общества, является традиционной для информационных конструкций подобного рода.

Реклама алкогольной продукции.

Российское законодательство о рекламе содержит ограничения, связанные с рекламой алкогольной продукции. В то же время в силу п. 5 ст. 2 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) указанный Закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Разъясняя приведенные положения, Федеральная антимонопольная служба РФ (ФАС России) определила, что не является рекламой:

  • указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе если такое указание осуществляется с использованием товарного знака или его части2, а также коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности («универмаг “Седьмой континент”», «магазин цифровой техники “Ион”», «Итальянская мебель», «кафе “Атаман”», «Крымские вина»)3, в том числе не совпадающего с наименованием организации4;

  • указание профиля деятельности и перечня оказываемых услуг5. Размещение слов и выражений: пиво, живое пиво, вина, вина Кубани, сигареты, алкоголь, табак и т.п., представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте осуществления реализации таких товаров может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота6.

Аналогичной позиции преимущественно придерживаются судебные органы. В частности, было признано не рекламой, а информацией:

  • о месте нахождения организации, осуществляющей продажу товаров с использованием чужих товарных знаков: размещение ООО «Автоцентр-КОМОС» товарного знака «HYUNDAI»7; ООО «КОМОС-Север» — товарного знака «MITSUBISHI MOTORS»8; ООО «Техномакс» — вывески «ТехноМакс фирменный магазин техники Apple www.tehnomaks.ru тел. 8 (391) 218-18-00»9, индивидуальным предпринимателем — конструкции с надписью «МТС оператор связи» с изображением логотипа, «Мегафон» с изображением логотипа10;

  • о виде деятельности организации и реализуемых товарах11: «Лечение зубов зубопротезирование ортодонтические услуги (исправление прикуса) лечение десен отбеливание зубов»12, «ПОСЕЙДОН. Оборудование и системы радиосвязи. Офис 510. Тел. 748-115»13, «“ШТОФ” магазин разливного пива “ШТОФ”» и «“ШТОФ” магазин пива в розлив»14.

В судебной практике присутствует и обратная позиция15. Вместе с тем последняя точка зрения не является преобладающей.

Из сказанного следует, что не подпадает под действие Закона о рекламе вывеска, на которой при указании наименования организации использован товарный знак, в том числе не совпадающий с наименованием организации и не принадлежащий организации, а также указание на род (вид) деятельности организации и реализуемых товаров, в том числе алкогольной продукции.

Таким образом, размещение обществом вывески, на которую нанесены товарный знак и слова «винный бутик», не подпадает под ограничения, предусмотренные Законом о рекламе в отношении алкогольной продукции.

Использование иностранных слов.

Государственный язык Российской Федерации согласно п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 1 июня 2005 г. № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» (далее — Закон о государственном языке) подлежит обязательному использованию в деятельности организаций всех форм собственности. В случаях использования в указанных сферах наряду с государственным языком Российской Федерации иностранного языка тексты на русском языке и на иностранном языке должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению, выполнены разборчиво (ч. 2 ст. 3 Закона о государственном языке). При этом положения ч. 2 ст. 3 Закона о государственном языке не распространяются на фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания (ч. 3 ст. 3 Закона о государственном языке).

Таким образом, в деятельности организаций, в том числе при размещении сведений о себе и реализуемых товарах на вывесках, должен использоваться русский язык. Информация на иностранном языке может размещаться без перевода на русский язык только в том случае, если соответствующее словесное обозначение зарегистрировано в качестве товарного знака. Тождественной позиции придерживаются судебные органы16.

Словесное обозначение на иностранном языке, размещаемое обществом на вывеске, зарегистрировано в качестве товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. Следовательно, это обозначение может быть использовано без перевода на русский язык.

Основания использования чужого товарного знака.

Правообладателем товарного знака, используемого обществом в вывеске, является третье лицо — производитель вин.

По смыслу ст. 1484 Гражданского кодекса РФ (если иное не предусмотрено законом) использование товарного знака допускается только с согласия правообладателя. В соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 1484 ГК РФ размещение товарного знака на вывеске означает использование товарного знака.

Законодательно прямо предусмотрен только один способ предоставления права на использование товарного знака — заключение лицензионного договора, подлежащего государственной регистрации (ст. 1489, 1490 ГК РФ). В судебной практике отсутствует единообразие в оценке правомерности предоставления разрешения правообладателя иным образом, нежели заключение лицензионного договора:

1) признано правомерным использование товарного знака на основании договора с правообладателем, в котором прямо или косвенно выражено его согласие на использование (дистрибьюторского договора, агентского договора и т.п.), при рассмотрении спора с правообладателем17;

2) признано правомерным использование чужого товарного знака в вывеске на основании договора с правообладателем (дилерского договора) без заключения лицензионного договора при рассмотрении административного спора о размещении рекламных конструкций (ст. 14.37 КоАП РФ)18 и дела об оспаривании предписания о демонтаже рекламных конструкций19;

3) рассмотрено в качестве нарушения использование товарного знака на основании соглашения, которое не прошло государственную регистрацию в установленном законом порядке, при рассмотрении спора о привлечении к ответственности за незаконное использование товарного знака (ст. 14.10 КоАП РФ)20. В некоторых случаях нарушение квалифицируется в качестве малозначительного, нарушитель освобождается от ответственности21.

Таким образом, правомерность использования товарного знака в отсутствие зарегистрированного лицензионного договора оценивается судебными органами с учетом обстоятельств дела и зависит от характера спора. В отсутствие единообразия в судебной практике и во избежание возможных рисков, по нашему мнению, при построении долгосрочных отношений целесообразно осуществлять предоставление прав на использование товарного знака в соответствии с лицензионным договором.

Место размещения конструкций.

В соответствии с п. 12 Правил на внешних поверхностях одного здания, строения, сооружения организация вправе установить не более одной информационной конструкции каждого из следующих типов:

  • настенная конструкция (конструкция вывесок располагается параллельно к поверхности фасадов объектов и (или) их конструктивных элементов непосредственно на плоскости фасада объекта);

  • консольная конструкция (конструкция вывесок располагается перпендикулярно к поверхности фасадов объектов и (или) их конструктивных элементов), в том числе табло обмена валют с технологией смены изображения с помощью электронных носителей;

  • витринная конструкция (конструкция вывесок располагается в витрине на внешней и (или) с внутренней стороны остекления витрины объектов).

Наряду с этим должна быть размещена информационная конструкция, содержащая сведения, предусмотренные Законом о защите прав потребителей (п. 27 Правил).

Общество планирует размещать следующие конструкции разных типов.

1. Основная конструкция.

1.1. Настенная конструкция. Согласно п. 18.2 Правил в случае расположения на одном фасаде здания, строения, сооружения нескольких информационных конструкций указанные конструкции должны быть расположены в одной плоскости относительно вертикальной плоскости фасада, на котором они размещены.

Из описания ситуации следует, что другая организация, занимающая помещения в здании, установила основную вывеску на импостах (витринная конструкция). Размещение обществом настенной конструкции приведет к тому, что вывески организаций будут располагаться на разном уровне относительно вертикальной оси фасада, следовательно, будут нарушаться приведенные нормы законодательства.

1.2. Витринная конструкция. В законодательстве отсутствует четкое разграничение настенных и витринных конструкций в ситуации, когда значительная часть здания остеклена. Полагаем, что конструкцию, которую общество намерено разместить на импостах, следует считать витринной.

Во-первых, в современном русском языке используется широкое понимание термина «витрина»: под витриной понимается специально оборудованное окно магазина или какого-либо учреждения для демонстрации предлагаемых товаров, для рекламы и т.п.22

Во-вторых, на основании анализа актов ГУП г. Москвы «Главное архитектурно-планировочное управление Москомархитектуры» (далее — Москомархитектура) можно заключить, что уполномоченные органы и организации аналогично определяют указанную конструкцию в качестве витринной. В соответствии с п. 6 Правил на Москомархитектуру возложена обязанность по разработке архитектурно-художественных концепций улиц, магистралей и территорий г. Москвы, которые подлежат обязательному применению и публикуются на официальном сайте Комитета по архитектуре и градостроительству города Москвы. В отношении здания, в котором обществом планируется открыть магазин, концепция не разработана. Вместе с тем сходное оформление входной группы имеет ряд зданий, в отношении которых концепция утверждена23. Аналогичная конструкция в концепции обозначена в качестве витринной. При этом именно витринная конструкция, но не настенная, признана уместной к использованию при оформлении фасадов такого типа.

При размещении обществом конструкции в витрине вывески организаций (арендаторов помещений в здании) будут располагаться на одной горизонтальной оси. Следовательно, при таком варианте размещения вывески обществом не будут нарушаться указанные выше положения законодательства.

2. Консольная конструкция.

При наличии на фасаде объекта настенных24 конструкций консольные конструкции располагаются с ними на единой горизонтальной оси (п. 19.4 Правил). Следовательно, обществу потребуется разместить консольную конструкцию таким образом, чтобы она располагалась на одной оси с витринной конструкцией.

3. Информационная конструкция, размещаемая в соответствии с Законом о защите прав потребителей.

При размещении указанной конструкции необходимо учитывать, что Правилами предъявляются следующие требования к месту ее размещения:

  • расстояние от уровня земли (пола входной группы) до верхнего края информационной конструкции (вывески) не должно превышать 2 м (п. 29 Правил);

  • вывеска размещается на единой горизонтальной оси с иными аналогичными информационными конструкциями в пределах плоскости фасада (п. 29 Правил).

Требования к размерам конструкций отдельных типов.

Витринная конструкция.

Согласно п. 20 Правил информационные конструкции (вывески), размещенные на внешней стороне витрины, не должны выходить за плоскость фасада объекта. Параметры (размеры) вывески, размещаемой на внешней стороне витрины, не должны превышать в высоту 0,40 м, в длину — длину остекления витрины.

Консольная конструкция.

Законодательные требования, предъявляемые к месту размещения и размерам консольных конструкций, размещаемых на объектах, построенных до 1952 г., приводятся в табл. 1.

Таблица 1

Параметры

Нормативы, м

Нормативное обоснование

1

Расстояние от уровня земли до нижнего края консольной конструкции

Не менее 2,50

П. 19.1 Правил

2

Расстояние от консольной конструкции до плоскости фасада

Не более чем 0,20

П. 19.2 Правил

3

Крайняя точка лицевой стороны от плоскости фасада

Не более чем 1

П. 19.2 Правил

4

Высота конструкции

0,5

П. 19.3 Правил

5

Ширина конструкции

0,5

П. 19.3 Правил

Информационная конструкция, размещаемая в соответствии с Законом о защите прав потребителей.

Требования к конструкциям такого типа приводятся в табл. 2.

Таблица 2

Параметры

Нормативы

Нормативное обоснование

1

Место размещения

Доступное для обозрения место плоских участков фасада, в том числе дверь

П. 27 Правил

2

Максимальный размер

— По высоте — 0,40 м

— По длине — 0,30 м

П. 30 Правил

Фактические размеры вывесок общества соответствуют законодательным требованиям.

Ответственность за нарушение требований к размещению вывесок.

Согласно п. 1 ст. 8.6.1 Кодекса25 нарушение установленных Правительством Москвы требований к размещению информационных конструкций влечет за собой наложение административного штрафа: на должностных лиц (в том числе руководителей и других работников организации (п. 2 ст. 1.2 Кодекса)) — от 30 000 до 50 000 руб.; на юридических лиц — от 200 000 до 500 000 руб.

Таким образом, по результатам проведенного анализа авторы пришли к следующим выводам.

1. Содержание вывески: словесное обозначение на иностранном языке (товарный знак) и слова «винный бутик», изображение винодельни — соответствует требованиям российского законодательства:

  • действия по размещению вывески такого содержания не подпадают под ограничения, предусмотренные законодательством о рекламе в отношении алкогольной продукции, поскольку вывеска не содержит сведений рекламного характера, но лишь указание на наименование организации (не совпадающее с фирменным наименованием) и профиль деятельности;

  • словесное обозначение на иностранном языке может быть использовано без перевода на русский язык, так как зарегистрировано в качестве товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

По нашему мнению, целесообразно осуществлять предоставление прав на использование товарного знака в соответствии с лицензионным договором.

2. При размещении вывесок должны учитываться требования законодательства г. Москвы к месту размещения информационных конструкций. Обществу необходимо изменить расположение вывесок.

3. Фактические размеры вывесок общества соответствуют законодательным требованиям.


1 Международная классификация товаров и услуг.

2 Письмо ФАС России от 28 ноября 2013 г. № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных».

3 Письмо ФАС России от 23 июля 2009 г. № АЦ/24234 «О разграничении понятий реклама и вывеска».

4 Письмо ФАС России от 19 декабря 2013 г. № АД/51817/13 «О даче разъяснений».

5 Письмо ФАС России от 5 апреля 2010 г. № АК/9402 «О разграничении понятий вывеска и реклама»; письмо ФАС России от 13 февраля 2015 г. № АД/6320/15 «О разграничении понятий вывеска и реклама».

6 Письмо ФАС России от 24 января 2011 г. № АК/1829 «О разграничении понятий вывеска и реклама».

7 Постановление ФАС Уральского округа от 1 ноября 2010 г. № Ф09-8948/10-С1.

8 Постановление ФАС Уральского округа от 28 октября 2010 г. № Ф09-8770/10-С1.

9 Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 апреля 2015 г. № Ф02-1037/2015.

10 Постановление Первого ААС от 12 апреля 2011 г. по делу г. № А39-5086/2010.

11 Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”».

12 Постановление Президиума ВАС РФ от 22 мая 2012 г. по делу № А71-1684/2011-А31; Определение ВАС РФ от 15 февраля 2013 г. № ВАС-15567/12.

13 Определение ВАС РФ от 15 февраля 2013 г. № ВАС-15567/12.

14 Постановление Второго ААС от 6 августа 2010 г. по делу № А31-2928/2010.

15 Так, было квалифицировано в качестве рекламы использование на вывеске информации о виде реализуемых товаров и услуг: «Шоферская комиссия / справки на оружие / медосмотр / терапевт / физиотерапевт / невропатолог / дерматолог / окулист / венеролог / отоларинголог / гинеколог / стоматолог / массаж / лаборатория ЭКГ» (Определение ВАС РФ от 24 октября 2011 г. № ВАС-11811/11), «Конфеты», «РАХАТ», «Сухофрукты», «Фрукты», «Овощи», «Оптом и в розницу» (Постановление Седьмого ААС от 12 ноября 2012 г. по делу № А03-9892/2012).

16 Постановления Пятнадцатого ААС от 13 марта 2012 г. № 15АП-462/2012, Тринадцатого ААС от 31 августа 2011 г. по делу № А56-7201/2011.

17 Постановления Девятого ААС от 26 октября 2015 г. № 09АП-40273/2015, Президиума Суда по интеллектуальным правам от 26 декабря 2014 г. № С01-285/2014, ФАС Волго-Вятского округа от 29 октября 2010 г. по делу № А38-6500/2009, Семнадцатого ААС от 30 августа 2010 г. № 17АП-7699/2010-ГК.

18 Постановление ФАС Уральского округа от 28 октября 2010 г. № Ф09-8770/10-С1.

19 Постановление Первого ААС от 12 апреля 2011 г. по делу № А39-5086/2010.

20 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26 октября 2005 г. № Ф08-5168/2005-2042А.

21 Постановление Двадцатого ААС от 6 сентября 2013 г. по делу № А23-1451/2013.

22 Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. М.: Русский язык, 2000 // http://www.efremova.info/word/vitrina.html#.Vnq5s1JUDIV

24 Несмотря на то что в соответствии с буквальным толкованием приведенной нормы требование о расположении консольной конструкции на единой оси с основной конструкцией применимо к настенным конструкциям, считаем целесообразным в данном случае использовать расширительное толкование. По смыслу п. 12, 19 Правил настенная конструкция рассматривается в качестве основной. В данном случае основной будет являться витринная конструкция, логично полагать, что консольная конструкция должна быть размещена с ней на одном уровне.

25 Закон г. Москвы от 21 ноября 2007 г. № 45 «Кодекс города Москвы об административных правонарушениях».