По результатам выездной налоговой проверки налоговая инспекция привлекла компанию к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, и доначислила налоги по общей системе. Основанием для этого послужили выводы налогового органа о неправомерном применении организацией системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности, связанной с реализацией кваса собственного производства через собственную розничную торговую сеть - квасные палатки, летние кафе и торговые палатки, находящиеся на территории завода.

Организация с таким решением инспекции не согласилась и обратилась в суд. Она полагает, что вправе применять систему налогообложения в виде ЕНВД, поскольку ведет не розничную торговлю, а оказывает услуги общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

В подтверждение своей позиции компания привела следующие доводы. При приготовлении кваса осуществляется производственный цикл, в процессе которого путем смешения воды, сусла, сахара и дрожжей, последующего купажирования сахарным сиропом получается полуфабрикат. Далее при розливе кваса из кег при помощи баллонов с двуокисью углерода видоизменяются исходные свойства реализуемого продукта, то есть не-посредственно на месте продажи получается готовая продукция, именуемая квасом.

Указанный процесс получения из полуфабриката готовой продукции соответствует понятию процесса кулинарной обработки (изготовления продукции) и соответственно свидетельствует об оказании услуг общественного питания.
В свою очередь судьи указали, что на основании подпункта 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

К розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ не относится, в частности, реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6—10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

Также «вмененка» может применяться в отношении такой деятельности, как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей (подп. 9 п. 2. ст. 346.26 НК РФ).

Под услугами общественного питания в целях главы 26.3 НК РФ понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.
Согласно ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения» под кулинарной обработкой пищевых продуктов понимается воздействие на пищевые продукты с целью придания им свойств, делающих их пригодными для дальнейшей обработки и (или) употребления в пищу. Процесс кулинарной обработки (изготовления продукции) характеризуется смешением продуктов и (или) видоизменением их исходных свойств.

Арбитры выяснили, что организацией через сезонные торговые точки осуществлялась реализация в розлив из изотермических емкостей (кег) кваса, который представляет собой готовый продукт, пригодный для употребления в пищу и не требующий для такого употребления дополнительного воздействия.
Доказательств, подтверждающих, что в торговые точки доставлялся квас, не являющийся готовым продуктом и не соответствующий требованиям технических условий, и при розливе кваса с применением газа происходит доведение его до состояния пригодности к употреблению организацией в материалы дела не представлено.

Кроме того, из товарных накладных компании усматривается, что в квасные палатки производился отпуск именно кваса, а не его полуфабриката. Использование при розливе кваса двуокиси углерода производится с целью поднятия давления в таре (кеге) для извлечения из нее кваса и не свидетельствует о том, что при таком воздействии происходит доведение кваса до состояния, в котором он становится пригодным к употреблению.

Таким образом, судьи в Постановлении ФАС Московского округа от 16.08.2011 № А41-24446/2010 пришли к выводу, что реализация кваса не является видом деятельности по оказанию услуг общественного питания. Следовательно, применение системы налогообложения в виде ЕНВД в данном случае необоснованно.