В постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 03.03.2009 № А79-6592/2008 рассмотрена следующая ситуация. Инспекция в ходе выездной проверки предпринимателя, оказывающего ритуальные услуги, выявила, что он при определении величины физического показателя «количество работников, включая индивидуального предпринимателя» не учитывал двух предпринимателей, которые оказывали ему услуги за вознаграждение на основании договоров возмездного оказания услуг. В результате инспекция привлекла предпринимателя к ответственности, предусмотренной в пункте 1 статьи 122 НК РФ. Однако арбитры с таким решением не согласились.

Судьи указали, что согласно статье 346.27 НК РФ под количеством работников понимается среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

На основании статьи 56 Трудового кодекса РФ под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить сотруднику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка.

На основании статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В рассматриваемой ситуации индивидуальный предприниматель заключил договоры на оказание услуг с физическими лицами, осуществляющими самостоятельную предпринимательскую деятельность. Согласно этим договорам индивидуальные предприниматели обязуются оказывать услуги «вмененщику» за вознаграждение. С полученного дохода указанные лица самостоятельно исчисляли и уплачивали соответствующие налоги в бюджет.

Таким образом, суд пришел к выводу, что данные договоры не являются трудовыми, так как не содержат условий, обязывающих исполнителя соблюдать определенный режим работы и отдыха, не предусматривают выплату пособий по временной нетрудоспособности, а также предоставление указанным лицам иных гарантий социальной защищенности.

В связи с этим плательщик ЕНВД правомерно не учитывал указанных индивидуальных предпринимателей при определении физического показателя «количество работников, включая индивидуального предпринимателя».