Из ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 148 АПК РФ следует, что арбитражный суд оставляет заявление налогоплательщика без рассмотрения, если заявителем не соблюден досудебный порядок урегулирования спора в случаях, когда это предусмотрено федеральным законом. При этом в Налоговом кодексе РФ нет норм, прямо обязывающих налогоплательщика перед обращением в суд обжаловать в вышестоящий налоговый орган решение об отказе в возмещении. Таким образом, остается открытым вопрос: вправе ли суд оставить без рассмотрения заявление налогоплательщика о признании незаконным решения об отказе в возмещении, если налогоплательщик его не обжаловал в вышестоящий налоговый орган? И должен ли суд рассматривать требование об обязании инспекции возместить налог, если решение об отказе не было обжаловано в досудебном порядке?

ФАС Дальневосточного округа принял очередное решение в пользу налогоплательщика по данному вопросу, однако аналогичная аргументация ранее не встречалась в решениях судов кассационной инстанции.

Налогоплательщик обратился в суд с двумя требованиями: о признании недействительным решения инспекции об отказе в возмещении НДС и об обязании возместить налог из бюджета. По мнению инспекции, поскольку налогоплательщиком не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, его требования должны быть оставлены без рассмотрения.

Суды первой и апелляционной инстанций встали на сторону инспекции: в своих решениях они указали, что организация обжаловала в вышестоящий налоговый орган только решение инспекции об отказе в привлечении к ответственности, в то время как жалоба на решение инспекции об отказе в возмещении НДФ в вышестоящий налоговый орган не подавалась.

Суд кассационной инстанции не согласился с выводами судов о несоблюдении налогоплательщиком требований п. 5 ст. 101.2 НК РФ, которым регламентируется досудебное обжалование решений инспекции. Как указал суд, в соответствии с указанной нормой, а также с п. 1 ст. 138 НК РФ решение о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящий налоговый орган. В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.05.2011 N 18421/10, решение об отказе в возмещении НДС как основанное на установленных в ходе проверки обстоятельствах может быть обжаловано в суд только после рассмотрения соответствующей жалобы налогоплательщика и проверки его доводов и обстоятельств, явившихся основанием как для отказа в возмещении, так и для принятия решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности. Суд пришел к выводу, что проверка доводов налогопл! ательщика о несогласии с выводами инспекции, послужившими основанием для принятия обоих спорных решений, вышестоящим налоговым органом осуществлена, и решение об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы общества было принято по ее итогам. При таких обстоятельствах ФАС Дальневосточного округа, рассматривавший данный спор в кассации, пришел к выводу о том, что несоблюдение досудебного порядка обжалования не было доказано, и направил дело на новое рассмотрение.

Аналогичные выводы касательно оспаривания решения об отказе в возмещении содержат Постановления ФАС Северо-Западного округа от 31.10.2011 N А56-14929/2010, от 29.07.2010 N А56-59126/2009, ФАС Поволжского округа от 25.05.2010 N А55-34141/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 05.12.2011 N А82-636/2011 и др. Однако в практике встречаются и противоположные решения (например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 03.08.2011 N А45-3176/2010, ФАС Поволжского округа от 29.09.2011 N А57-15955/2010), подкрепленные позицией ВАС РФ (Постановление Президиума от 24.05.2011 N 18421/10).