Что такое должная и коммерческая осмотрительность?
Должная осмотрительность — это проверка фирмы на способность исполнить договор.
Основные моменты, которые нужно проверить:
- наличие достаточных материально-технических ресурсов;
- наличие достаточного количества сотрудников;
- наличие у сотрудников квалификации, необходимой для выполнения договора;
- общий срок деятельности компании;
- директора (установить — кто он).
Если вы всё это проверили и убедились, что потенциальный контрагент сможет выполнить условия договора, значит вы проявили должную осмотрительность при выборе контрагента.
Но проверка контрагента нужна вам не только для того, чтобы свести риск невыполнения договора к минимуму.
С 2006 этого требуют ФНС и суды. Пытаясь сэкономить на налогах, компании заключают договоры с фирмами-однодневками. То есть с техничками. И налоговая при проверке увидит, что этот контрагент — компания-пустышка. У неё нет сотрудников, материально-технических ресурсов. И проявляя должную осмотрительность, компания не может это не увидеть. А раз не увидела, значит не проявила должную осмотрительность. И должна доплатить налоги по этим сделкам.
В 2006 году было достаточно формальных действий для проявления должной осмотрительности:
- посмотреть Устав контрагента;
- посмотреть свидетельство о постановке контрагента на налоговый учёт;
- ознакомиться с приказами о назначении генерального директора и главбуха;
Но фирмы-однодневки быстро учились "притворяться" реальными компаниями. Поэтому налоговая постепенно ужесточала требования к проявлению должной осмотрительности. Список критериев становился всё шире, а сами критерии — более уточненными.
И вот в какой-то момент возникает понятие «коммерческая осмотрительность». В её основе лежит та же должная осмотрительность, но с существенными дополнениями. Здесь уже речь идет об изучении не формальных сведений о контрагенте, а реальных возможностей качественно исполнить сделку. Например, изучить деловую репутацию компании, квалификацию сотрудников и т. д.
В Письме о налоговой реконструкции ФНС от 10 марта 2021 года инспекция уточнила, что подразумевается под должной коммерческой осмотрительностью
Чтобы эта осмотрительность считалась проявленной, компания должна проверить:
- деловую репутацию контрагента;
- возможность исполнения его обязательств по договору;
- его платежеспособность;
- возможность предоставления обеспечения исполнения;
- наличие материально-технических и кадровых ресурсов;
- опыт;
- историю взаимоотношений предшествующих собственников (если сделка с контрагентом — крупная).
Что конкретно надо сделать, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной?
Вы должны:
- Знать адрес, по которому расположены офисы, цеха, склады контрагента;
- запросить у контрагента копии документов, подтверждающих, что у него есть достаточные материально-технические и трудовые ресурсы, лицензии, разрешения, свидетельства о членстве в СРО, которые подтвердят, что контрагент может исполнить сделку;
- знать, как именно ваши менеджеры выбирали этого контрагента, заключали сделку, как она исполнялась. Инспекция может обо всем этом вас спрашивать.
- обсуждать условия договора с руководителем контрагента или его менеджерами. Будьте готовы к тому, что придется предоставить доказательства переговоров (переписка, встречи и т.д.);
- получить информацию о контрагенте из открытых источников, в том числе с сайта ФНС, проанализировать её; если в открытом доступе нет информации о контрагенте — плохо;
- помнить, как вы "вышли" на контрагента (по рекомендации, на его сайте и т.д.)
- согласовать договор с госорганом или муниципалитетом, если того требует закон;
- заключать договор в соответствии с внутренними правилами вашей компании. Не должно быть исключений для какого-либо контрагента;
- не совершать сделок "не по профилю" вашей компании или заведомо рисковых сделок;
- не прописывать в договоре "странные условия". Например, слишком низкую цену или большую отсрочку на платеж;
- составить документы, необходимые в сделках определенного рода. Например, в рамках договора строительного подряда обязательно должен быть составлен акт о передаче подрядчику строительной площадки);
- не допускать ошибки и противоречия в договорах и других документах, чтобы инспекция не заподозрила их составление "задним" числом;
- не принимать заведомо "нереальную" оплату. Никаких неликвидных векселей и прав требований с должника, с которого нечего взять.
- отстаивать свои права, если контрагент их нарушает. Например, если от него нет оплаты в положенные сроки, вы должны принимать меры, чтобы взыскать деньги.
Столь пристальное изучение контрагента необходимо прежде всего тогда, когда вы заключаете с ним крупную сделку. В отношении мелких сделок такая доскональность — необязательна.
Чек-лист по проявлению должной коммерческой осмотрительности
- У вас есть копии свидетельства о госрегистрации контрагента, свидетельства о постановке на налоговый учёт, Устава, решения (протокола) о создании компании, приказа о назначении генерального директора и главного бухгалтера?
- У вас есть копия выписки из ЕГРЮЛ?
- Вы проверили, что у контрагента нет долгов по налогам?
- Вы убедились, что контрагент находится по заявленному адресу? (Получили ли копии договора аренды или свидетельства о праве собственности?)
- У контрагента есть сайт?
- У вас есть электронная переписка с контрагентом?
- Есть ли письмо от контрагента с заверениями о возможности исполнить сделку?
- У вас есть копии документов, которые подтверждают, что у контрагента есть производственные мощности, квалифицированные сотрудники, имущество и лицензии, которые нужны для выполнения договора?
- Вы собрали рекомендации компаний, которые ранее работали с этим контрагентом?
Выводы
Сейчас почти всегда, когда налоговая требует документы или допрашивает представителей налогоплательщика, она задает вопросы о проявлении должной (коммерческой) осмотрительности. От ответов на эти вопросы во многом будет зависеть исход проверки.
Комментарии читателей
Представляю, как тяжко пришлось бы сейчас Байкалфинансгрупп.