Audit-it.ru / Статьи / Статьи для кадровиков / Кадры

Заключаем договор с бывшим служащим

Органов, в которые работодатель должен представлять ту или иную информацию обо всех или о некоторых сотрудниках, прямо скажем, хватает. Это и военкомат, и пенсионный фонд, и служба занятости, и миграционная служба, и т.д. Не обошли вниманием и работников, которые до трудоустройства находились на государственной (муниципальной) службе. О них также нужно подавать сведения – о заключении с ними трудовых или гражданско-правовых договоров. Но все ли работодатели должны это делать? Давайте разбираться.

Нормативное регулирование

В соответствии с ч. 3 ст. 64.1 ТК РФ и п. 4 ст. 12 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее – Закон № 273-ФЗ) работодатель при заключении трудового договора с гражданами, замещавшими должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами РФ, в течение двух лет после их увольнения с государственной или муниципальной службы обязан в десятидневный срок сообщать о заключении такого договора представителю нанимателя (работодателю) государственного или муниципального служащего по последнему месту его службы.

Аналогичная обязанность и условия, при которых она должна исполняться, установлены ч. 1 и 2 ст. 64.1 ТК РФ и ч. 1 и 2 ст. 12 Закона № 273-ФЗ для бывшего служащего. Но мы рассмотрим именно обязанность работодателя.

Правила сообщения работодателем о заключении трудового или гражданско-правового договора о выполнении работ (оказании услуг) с указанными гражданами утверждены Постановлением Правительства РФ от 21.01.2015 № 29 (далее – Правила).

Кроме этого, Письмом Минтруда РФ от 11.05.2017 № 18-4/10/П-2943 в целях формирования единообразной практики применения ст. 12 Закона № 273-ФЗ подготовлены методические рекомендации по вопросам соблюдения ограничений, налагаемых на гражданина, замещавшего должность государственной или муниципальной службы, при заключении им трудового или гражданско-правового договора с организацией (далее – Рекомендации).

Ответственность работодателя

В силу ч. 5 ст. 12 Закона № 273-ФЗ неисполнение работодателем обязанности об уведомлении предыдущего работодателя является правонарушением и влечет ответственность по ст. 19.29 КоАП РФ. Согласно этой статье привлечение работодателем либо заказчиком работ (услуг) к трудовой деятельности на условиях трудового договора либо к выполнению работ или оказанию услуг на условиях гражданско-правового договора государственного (муниципального) служащего, замещающего должность, включенную в перечень, установленный нормативными правовыми актами, либо бывшего государственного (муниципального) служащего, замещавшего такую должность, с нарушением требований, предусмотренных Законом № 273-ФЗ, влечет наложение административного штрафа:

Согласно Обзору судебной практики по делам о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 19.29 КоАП РФ, утвержденному Президиумом ВС РФ от 30.11.2016 (далее – Обзор судебной практики), данные нарушения могут в том числе состоять:

Обратите внимание: срок давности за нарушение законодательства РФ о противодействии коррупции составляет шесть лет со дня совершения административного правонарушения (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ).

Возбуждать дела, связанные с нарушением антикоррупционных норм, в частности по ст. 19.29 КоАП РФ, имеет право прокурор (ст. 28.4 КоАП РФ).

Все ли работодатели обязаны исполнять эту обязанность?

Для начала нужно понять, для чего законодатель предусмотрел обязанность сообщать новому работодателю о заключении с бывшим служащим трудового или гражданско-правового договора. А установлена она в соответствии с Законом № 273-ФЗ в целях предупреждения коррупции, в том числе недопущения коррупционных связей между бывшими служащими и организациями, с которыми они взаимодействовали еще при исполнении служебных обязанностей. И в большей мере это относится к коммерческим организациям, нежели к государственным.

Причем нормы законодательства (в частности Трудового кодекса, Закона № 273-ФЗ) не ставят названную обязанность в зависимость от организационно-правовой формы организации или типа учреждения нового работодателя. В связи с этим суды до недавнего времени трактовали данные нормы буквально и привлекали к ответственности за неисполнение обязанности по уведомлению бывших работодателей (представителей нанимателя) по последнему месту службы всех без исключения работодателей.

Однако Верховный суд, издав Постановление от 11.11.2013 № 43-АД13-2, все же сделал исключения для государственных и муниципальных органов. Суд указал, что ограничения, направленные на соблюдение специальных правил трудоустройства лиц, ранее замещавших должности государственной или муниципальной службы, предусмотренные в ст. 12 Закона № 273-ФЗ, приняты в целях реализации рекомендаций Конвенции ООН против коррупции. Пунктом 1 ст. 12 этой Конвенции предусмотрена обязанность каждого государства-участника по принятию мер (в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства) по предупреждению коррупции в частном секторе.

Суд сообщил: из анализа п. 1, пп. «e» п. 2 ст. 12 Конвенции, ч. 2, 4 ст. 12 Закона № 273-ФЗ в их системной взаимосвязи следует, что указанные ограничения, налагаемые на гражданина, замещавшего должность государственной или муниципальной службы, при заключении им трудового или гражданско-правового договора, установлены в целях устранения коллизии публичных и частных интересов. Данные ограничения, как и обязанность работодателя при заключении трудового договора с гражданином, замещавшим ранее должности государственной или муниципальной службы, сообщать о заключении такого договора представителю нанимателя (работодателю) служащего по последнему месту его службы, направлены на соблюдение специальных правил трудоустройства бывших государственных и муниципальных служащих в коммерческие и некоммерческие организации.

Следовательно, у представителя нанимателя (работодателя) обязанность сообщать о заключении трудового договора (служебного контракта) с бывшим служащим представителю нанимателя (работодателю) служащего по последнему месту его службы не возникает в том случае, если бывший служащий осуществляет свою служебную (трудовую) деятельность в государственном (муниципальном) органе.

Аналогичный подход применил Верховный суд в отношении трудоустройства бывшего государственного (муниципального) служащего в казенное учреждение либо заключения таким учреждением с бывшим служащим гражданско-правового договора об оказании услуг (выполнении работ) стоимостью более 100 000 руб. в месяц (Обзор судебной практики).

Верховный суд исходил из следующего:

1. Согласно п. 1 ст. 123.22 ГК РФ государственное или муниципальное учреждение может быть казенным, бюджетным или автономным.

2. В пункте 1 ст. 9.1 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее – Закон № 7-ФЗ) преду­смотрено, что государственными, муниципальными признаются учреждения, созданные Российской Федерацией, субъектом РФ и муниципальным образованием.

3. В соответствии со ст. 6 БК РФ казенное учреждение представляет собой государственное (муниципальное) учреждение, осуществляющее оказание государственных (муниципальных) услуг, выполнение работ и (или) исполнение государственных (муниципальных) функций в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством РФ полномочий органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления, финансовое обеспечение деятельности которого осуществляется за счет средств соответствующего бюджета на основании бюджетной сметы.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что трудоустройство бывшего государственного (муниципального) служащего в такое учреждение, равно как и заключение с ним гражданско-правового договора, не связано с коррупционными рисками и не может повлечь коллизии публичных и частных интересов с прежней занимаемой должностью на государственной (муниципальной) службе.

Однако, пока нормы закона не изменены, к административной ответственности за неисполнение обязанности по уведомлению бывших работодателей (представителей нанимателя) продолжают привлекать и государственные, и муниципальные учреждения. Отметить: если мировые судьи и прокуроры в основном придерживаются именно буквального толкования норм закона, то вышестоящие судебные инстанции, применяя подход Верховного суда, освобождают от административной ответственности не только казенные, но и:

Суды при этом делают вывод, что трудоустройство бывшего государственного (муниципального) служащего в казенное, автономное или бюджетное учреждение не связано с коррупционными рисками и не может повлечь коллизии публичных и частных интересов с прежней занимаемой должностью на государственной (муниципальной) службе

Также отметим, что в недавно направленных Минтрудом Рекомендациях в качестве нового работодателя рассматривается коммерческая или некоммерческая организация, в том числе государственная корпорация, компания или публично-правовая компания, с которой бывший служащий планирует заключить, заключает или заключил трудовой или гражданско-правовой договор.

К сведению: к некоммерческим организациям относятся общественные или религиозные организации (объединения), общины коренных малочисленных народов, казачьи общества, некоммерческие партнерства, учреждения, автономные некоммерческие организации, социальные, благотворительные и иные фонды, ассоциации и союзы и др. (ст. 2 Закона № 7-ФЗ).

* * *

Итак, в сложившейся на сегодняшний момент ситуации однозначного правила нет. И пока не будут внесены уточнения в федеральные законы об исключении обязанности сообщать о заключении трудового или гражданско-правового договора с бывшим государственным (муниципальным) служащим бывшему представителю нанимателя государственными (муниципальными) органами и учреждениями, скорее всего, привлекать к ответственности будут всех. Поэтому пока рекомендуем не надеяться на то, что в результате разбирательств суд в конце концов встанет на вашу сторону. Лучше направить уведомление в соответствии с требованиями ст. 64.1 ТК РФ и ст. 12 Закона № 273-ФЗ.

Для этого при трудоустройстве граждан не забывайте проверять сами и уточнять у претендентов, не работали ли они в течение двух лет, предшествующих поступлению к вам на работу, на государственной (муниципальной) службе и не включена ли их бывшая должность в перечень, установленный нормативными правовыми актами РФ. Вы можете ознакомиться с данными перечнями в справочно-правовых системах, на официальных сайтах государственных органов в разделах, посвященных вопросам противодействия коррупции, или на сайте органа местного самоуправления, в котором бывший государственный (муниципальный) служащий проходил службу.

И если прежняя должность кандидата в перечне есть, составьте уведомление в соответствии с Правилами и Рекомендациями и направьте его представителю бывшего нанимателя служащего в течение десяти дней с момента заключения с последним трудового договора (гражданско-правового). Причем сообщать нужно и о заключении договора о работе по совместительству. Способ направления уведомления вы можете выбрать самостоятельно, но так, чтобы получить подтверждение отправления данного сообщения: по почте заказным письмом с уведомлением либо непосредственно в государственный (муниципальный) орган.