Доказав неправомерность учета расходов на услуги иностранной фирмы, налоговики смогли заодно взыскать и налог на ее доход с проверяемого ООО как с налогового агента. Суды не были едины во мнении, однако ВС поддержал квалификацию перечислений за границу в качестве "пассивного" дохода иностранного юрлица, в то время как налогоплательщик пытался выдать сделку за "активную".

Заключив договоры на оказание услуг по "развитию проекта создания, детерминации и продаже углеродных активов" с иностранной компанией, ООО перечислило на её счёт денежные средства и учло эти расходы при исчислении налога на прибыль. По результатам выездной проверки ООО налоговый орган посчитал этот учёт неправомерным и принял решение доначислить налог на прибыль, а также пени. ООО обратилось в арбитраж, и суды трёх инстанций в удовлетворении этого требования отказали (дело № А28-10008/2013). 

Следом налоговики провели камеральную проверку уточнённой декларации ООО по налогу на прибыль. Было выяснено, что услуги по упомянутым договорам фактически оказаны не были. К тому же, будучи налоговым агентом, ООО не позаботилось об уплате налога с доходов иностранной фирмы. В результате было вынесено решение о дальнейшем доначислении налога, плюс пени и штраф. Предприняв попытку оспорить и это решение, организация вновь потерпела неудачу (дело № А50-4544/2014).

Проведя повторную выездную проверку, межрайонная ИФНС предложила фирме выплатить налог, не удержанный с иностранной компании, а также пени. ООО вновь направилось в суд (дело № А50-16961/2017), аргументируя своё несогласие с решением налоговиков тем, что иностранная компания уже понесла наказание за неисполнение своих обязательств по договорам: суд иностранного государства вынес решение о взыскании с неё спорных сумм. Тем не менее, налоговикам удалось доказать, что на момент обращения в иностранный суд ООО было заведомо известно о том, что компания-ответчик является "однодневкой", не имеющей на активов, ни доходов. По мнению суда первой инстанции, ООО перечислило денежные средства в адрес иностранного партнёра вне какой-либо связи с ведением им предпринимательской деятельности, а само перечисление произведено в отсутствие какого-либо встречного предоставления от иностранной компании.

Апелляционная инстанция отменила это решение, мотивируя тем, что ИФНС в принципе не установила плательщика налога на прибыль — следовательно, основания для начисления этого налога ООО отсутствуют. Кассационная жалоба в окружной суд была оставлена без удовлетворения, и налоговики обратились в ВС.

Коллегия по экономическим спорам ВС удовлетворила жалобу: в определении № 309-КГ18-6366 от 7.09.2018 были отменены решения апелляции и кассациии и оставлено в силе решение о доначислениях, штрафе и пенях.

ВС квалифицировал действия налогоплательщика как выплату пассивного дохода, в то время как пункт 2 статьи 309 НК предусматривает исключение из состава налогооблагаемых доходов лишь поступлений, полученных иностранной организацией от "активных операций" — продажи товаров (работ, услуг, имущественных прав) на территории РФ (кроме доходов от реализации акций/долей или недвижимсти). В ходе разбирательства налоговый орган доказал недостоверность документов, на основании которых ООО рассматривало выплаченные иностранной компании средства как доходы от активных операций. Учитывая, что услуги по заключённым договорам зарубежным партнёром не оказывались, а также у него отсутствовало и само намерение их оказать, ВС счёл выплаченные денежные средства частью имущества (капитала) ООО, распределённого в пользу иностранной компании с ее ведома и на безвозвратной основе.