Предприниматель, применяющий УСН, сдавал в аренду часть нежилого помещения ООО, применяющему общую систему налогообложения. Согласно договору аренды в арендную плату не включена стоимость коммунальных и эксплуатационных услуг, которая должна вноситься в соответствии с агентским договором, по которому ИП выступал агентом по поставке коммунальных ресурсов. Предприниматель, получив от поставщиков коммунальных услуг счета-фактуры за электроэнергию, теплоснабжение, водоснабжение и водоотведение, расчетным путем (пропорционально занимаемой площади) определял размер собственных расходов и расходов арендатора и выставлял арендатору счета-фактуры на коммунальные услуги, в которых отдельно выделял НДС. На основании счетов-фактур арендатор заявлял вычеты НДС.

По результатам выездной проверки ИФНС доначислила ИП, в том, числе НДС, пени и штраф, указав на пункт 5 статьи 173 НК, которым предусмотрена обязанность налогоплательщика, не являющегося плательщиком НДС, при выставлении счета-фактуры с НДС уплатить налог в бюджет.

Суды двух инстанций (дело № А52-2529/2016) отменили решение инспекции, указав, что предприниматель не перепродавал коммунальные услуги арендатору, а лишь компенсировал свои затраты. Фактически он перевыставил суммы НДС, предъявленные ему коммунальными службами. При этом сумма НДС, полученная предпринимателем от арендатора, полностью перечислялась им поставщикам. 

Окружной суд (Ф07-7113/2017 от 31.08.2017) отменил решение судов, разъяснив, что, не являясь плательщиком НДС, предприниматель должен был формировать цену без выделения НДС и выставлять арендатору счета по "коммуналке" без выделения НДС. Поскольку он выставил счета-фактуры с выделением суммы НДС, то он в силу пункта 5 статьи 173 НК обязан перечислить в бюджет соответствующие суммы налога.