ОАО (заказчик) и ООО (исполнитель) заключили договор на выполнение работ по доработке, внедрению и начальному сопровождению биллинговой системы на базе внедряемого программного обеспечения. Работы выполнялись на базе продуктов Oracle, права использования на которые приобретены по неисключительной лицензии (с правом установки, запуска программ и технической поддержки). Работы были выполнены. Затраты по ним учтены в составе косвенных расходов при исчислении налога на прибыль за 2010-2012 годы, а НДС заявлен к вычету.

По результатам выездной проверки ИФНС решила, что ООО создало новый программный продукт — нематериальный актив, расходы по которому учитываются путем начисления амортизации, а вычеты применяются после принятия объекта на учет (в 2013 году). В результате инспекция доначислила налог на прибыль, НДС, пени и штраф.

Суды трех инстанций (дело № А28-9466/2015) отменили решение инспекции, указав на подпункт 26 пункта 1 статьи 264 НК – к прочим расходам относятся затраты на приобретение права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем. Согласно пункту 3 статьи 257 НК нематериальными активами признаются приобретенные или созданные результаты интеллектуальной деятельности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд в течение длительного времени. То есть для признания нематериального актива необходимо, в том числе, наличие исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки патента, товарного знака). К нематериальным активам, в частности, относится исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных.

В данном случае компания приобрела неисключительные права на программный продукт, условиями договоров предусмотрен запрет на переработку (модификацию) программного обеспечения. Спорные работы направлены на адаптацию программы в целях функционирования ее на технических средствах налогоплательщика. При этом не был создан новый программный продукт, который соответствует условиям отнесения его к нематериальным активам, указали суды (постановление кассации Ф01-5237/2016 от 16.12.2016).