Компания применяла ЕНВД и занималась розничной торговлей продовольственными товарами. Руководителем и учредителем компании была Г., которая также являлась предпринимателем. Собственником арендуемого для торговли помещения был супруг Г. С ноября 2011 года часть помещения магазина была отремонтирована, и общая торговая площадь увеличилась до 195,5 кв.м . В третьем квартала 2010 года 46 кв.м торговой площади было передано в безвозмездное пользование ИП Г.
По результатам выездной проверки компании налоговая установила, что предприниматель не имела сотрудников, расходов по использованию арендуемого помещения не несла, кроме арендной платы. Зона торговли ИП не была самостоятельной – торговые площади предпринимателя и фирмы не отделены друг от друга. Инспекция сочла договор безвозмездного пользования формальным, указала на превышение лимита торговой площади для применения ЕНВД, доначислила налог на прибыль, НДС, пени и штраф.
Суды трех инстанций (дело № А27-8705/2015) согласились с выводами инспекции о неправомерности применения ЕНВД и указали, что НДС, доначисленный в ходе проверки, к стоимости реализованных товаров покупателям не предъявлялся, не может быть с них взыскан и подлежит уплате за счет собственных средств налогоплательщика. Следовательно, к доначисленному НДС подлежит применению подпункт 1 статьи 264 НК об учете налога в составе расходов.
При этом суды отклонили довод инспекции о необоснованности данных расходов. В решении кассации (Ф04-1802/2016 от 24.05.2016) указано: «неправомерность действий налогоплательщика явилась основанием для доначисления НДС, но сам налог доначислен инспекцией правомерно и базируется на фактическом осуществлении Обществом хозяйственных операций, поэтому наравне с другими, в том числе отраженными самим Обществом, налоговыми обязательствами подлежит учету в составе расходов по налогу на прибыль налогового периода, к которому относится доначисление».
