При реализации населению товаров по договору розничной торговли, не имеет значения право собственности на товар. Можно реализовывать свой товар или полученный по договору комиссии.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа Постановлением от 22 декабря 2011 г. по делу N А05-3975/2011 в очередной раз подтвердил этот вывод.

Доход от розничной, а также от комиссионной, торговли медицинскими и фармацевтическими товарами Предприятие облагало единым налогом на вмененный доход.

При проведении проверки, налоговики сочли, что торговля по договорам комиссии носит посреднический характер и является самостоятельным видом деятельности, в результате которой комиссионер получает доход не от продажи товара, а в виде комиссионного вознаграждения. И, соответственно, должна облагаться по общей системе налогообложения.

Правда, инспекция не сформулировала правовую разницу между понятиями «торговая наценка» и «комиссионное вознаграждение».

Торговая наценка — это разность между закупочной и продажной ценой, это основной доход розничного предприятия. Величина наценки назначается им, исходя из экономической целесообразности и возможных законодательных ограничений. Комиссионное вознаграждение является условием договора комиссии. В соответствии с ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, это и является доходом предприятия. То есть разница между наценкой и комиссионными лишь в том, кто определяет размер дохода  - само предприятие или поставщик. А по сути - российское законодательство не дифференцирует эти два понятия.

По результатам проверки были доначислены налоги на прибыль, на имущество, НДС и ЕСН (в части деятельности комиссионера, которую предприятие отнесло к ЕНВД, а налоговый орган - к общей системе). 

Результаты проверки были успешно обжалованы Предприятием, правомерность чего подтвердил и суд кассационной инстанции.

В связи с тем, что данный вопрос на протяжении последних лет поднимался неоднократно, рассмотрим подробнее аргументы судов.

Под "розничной торговлей" согласно статье 346.27 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

Как указано в пункте 1 статьи 492 и в статье 493 ГК РФ, по договору розничной купли-продажи продавец обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 990 ГК РФ, по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется, по поручению другой стороны (комитента), за вознаграждение, совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Отношения между комиссионером, комитентом и покупателем регулируются Правилами комиссионной торговли непродовольственными товарами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 06.06.1998 N 569.

В пункте 1 названных Правил указано, что под комиссионером понимается организация или ИП, принимающие товары на комиссию и реализующие эти товары по договору розничной купли-продажи.

С приведенной нормой Правил согласуется и понятие комиссионной торговли, содержащееся в ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения".

Минфин, начиная с 2005 года, подтверждает наличие у комиссионера права применять систему налогообложения в виде ЕНВД (письма Минфина России от 05.10.2005 N 03-11-04/3/104, …  , от 21.12.2010 N 03-11-06/3/167, от 03.05.2011 N 03-11-06/3/53, всего 19 писем).

На основании представленных сторонами доказательств судами обоснованно указано на то, что в главе 26.3 НК, при определении розничной торговли как вида предпринимательской деятельности, подлежащего обложению ЕНВД, отсутствует указание на продажу продавцом только собственного товара.

Занятая судами правовая позиция по делу соответствует судебной практике (постановления ФАС СЗФО от 22.02.2011 по делу N А05-6652/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2011 по делу N А69-1135/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 28.09.2010 по делу N А43-6071/2010) и согласуется с разъяснениями Минфина, которые налоговики почему-то игнорируют.