Инспекцией проведена выездная налоговая проверка организации, по результатам которой налогоплательщику доначислены налоги по общей системе налогообложения. Основанием для этого послужил вывод налогового органа о неправомерном применении компанией системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации в розницу товаров, полученных по договорам комиссии. Не согласившись с решением инспекции, организация обратилась в суд.

В свою очередь арбитры указали, что перечень «вмененных» видов предпринимательской деятельности установлен пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ. К таким видам деятельности относится, в частности, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м. по каждому объекту организации торговли.

Согласно статье 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Поскольку НК РФ не содержит понятий договора розничной купли-продажи и договора комиссии (комиссионной продажи товаров), судьи, руководствуясь нормой пункта 1 статьи 11 НК РФ, обратились к положениям ГК РФ и иных нормативных актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Отношения между комиссионером и комитентом по договору комиссии, а также между комиссионером и покупателем при продаже непродовольственных товаров, принятых на комиссию, регулируются Правилами комиссионной торговли непродовольственными товарами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 06.06.98 № 569.

В пункте 1 Правил указано, что под комиссионером понимается организация или индивидуальный предприниматель, принимающие товары на комиссию и реализующие эти товары по договору розничной купли-продажи. Покупателем выступает гражданин, имеющий намерение приобрести либо приобретающий или использующий товары исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Кроме того, согласно положениям ГОСТа под комиссионной торговлей понимается розничная торговля, предполагающая продажу комиссионерами товаров, переданных им для реализации третьими лицами - комитентами по договорам комиссии.
То есть реализация комиссионером покупателям принятых на комиссию товаров признается их реализацией по договорам купли-продажи.

Также арбитры отметили, что в главе 26.3 НК РФ при определении розничной торговли как «вмененного» вида предпринимательской деятельности отсутствует указание на продажу продавцом только собственного товара. Следовательно, для перевода на уплату ЕНВД розничной торговли не имеет правового значения, реализует продавец собственный или принятый на комиссию товар.

Таким образом, арбитры в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 22.12.2011 № А05-3975/2011 пришли к выводу, решение налоговой инспекции является неправомерным.