У истца есть возможность взыскать с консультирующей организации более 11,7 млн рублей. В эту сумму вошли пени и штрафы по налогам на прибыль и НДС, а также непосредственно стоимость оказания самих услуг консультантом.

"Безвозмездная реализация"

Налоговики провели выездную проверку в фирме, которая занимается продажей посуды и других товаров для дома в розницу. Более 25 тысяч наименований товара выставляется в магазинах самообслуживания, так что фирма регулярно сталкивается с мелкими кражами, заявляя потом убытки в качестве расходов. В результате проверки и последующего обжалования в вышестоящем налоговом органе в силе осталось доначисление 68 млн рублей. Сюда вошли налог на прибыль за счёт исключения убытков из расходов, а также НДС с "безвозмездной реализации" похищенного, пени, штрафы.

Хищения были подтверждены сличительными ведомостями по форме ИНВ-19, составленными по результатам инвентаризации. Налоговики, а вслед за ними и суды решили, что доказан только сам факт недостачи, а её причина не найдена. Ведь организация не обращалась в правоохранительные органы за подтверждением факта отсутствия виновных  лиц. При этом именно от такого факта зависит возможность учета убытков в налоговых целях. О судебном споре по этому делу мы в своё время рассказывали.

Не сами придумали

Как впоследствии выяснилось, такой способ подтверждения убытков был предложен данный организации консалтинговой фирмой Эрнст энд Янг. По существу, именно консультанты подсказали идею о том, что обращаться в правоохранительные органы в данном случае не следует. Хотя в силу прямого действия подпункта 5 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса необходимо именно подтверждение отсутствия виновных лиц для того, чтобы стоимость похищенного можно было учесть в  расходах. Ведь при наличии виновных лиц убытки можно взыскать с них.

Проиграв спор с налоговой в суде, включая ВС, организация снова обратилась в суд с иском, на этот раз – к консалтинговой компании, которая не могла не знать о наличии указанной нормы, соответственно, консультация выходила за рамки закона.

Арбитражные суды трёх инстанций данный иск не поддержали. Они решили, что организация по своему усмотрению должна была решить, применять советы консультантов или нет. К тому же, ответчик указывал, что организация не обращалась за обновлением предоставленной ей ранее методики. Кроме того, в пользу ответчика в судах сработал аргумент о том, что услуги были фактически оказаны, приняты истцом и оплачены, то есть истец претензий не имел.

Не бросайте слов на ветер

Однако Верховный суд, куда обратился истец, указал, что смысл консультационных услуг не в их оказании как таковом, а в последующем практическом применении результата. Оказание возмездных консультаций налагает на профессионала обязанность действовать добросовестно, квалифицировано и давать советы, соответствующие закону. Неисполнение таких обязанностей консультантом влечёт для него применение ответственности. Иной подход создавал бы для консультанта возможность осознанного, умышленного неисполнения обязательства надлежащим образом.

ВС решил, что, исходя из презумпции осведомленности профессионального налогового консультанта о действующем правовом регулировании, этот консультант умышленно предоставил методику учета, противоречащую закону. Что касается обновления методики, за которым истец не обращался, то с 2001 года данное правовое регулирование не  менялось. Методика была предоставлена в 2015 году, этот же год был одним из проверяемых, в которых найдено нарушение.

Кроме того, предметом договора, помимо непосредственно разработки методики, являлось также определение возможности учёта товарных потерь в последующих налоговых периодах в соответствии с предложенным методом. Так что консультирование относительно применения методики в будущем также являлось обязанностью ответчика по договору.

В итоге Верховный суд направил дело на новое рассмотрение (определение 305-ЭС23-18507 по делу А40-111577/2022), и у истца есть возможность взыскать с консультирующей организации более 11,7 млн рублей. В эту сумму вошли пени и штрафы по налогам на прибыль и НДС, а также непосредственно стоимость оказания самих услуг консультантом. Надо сказать, поскромничали, поскольку могли бы взыскать и суммы доначисленных налогов. Ведь при правильном подтверждении фактов хищений эти налоги платить не пришлось бы.

Позднее было опубликовано мотивированное определение ВС, согласно которому ВС смягчил риторику, допустив неквалифицированные действия исполнителя, связанные с применением рекомендаций.