Бухгалтерский учет. Налоги. Аудит

Re: ЛОКУ - разбор ситуаций

avatar 16.05.2021, 17:10
vasilyd8, в ваших рассуждениях есть ошибка. Генеральный директор не является нелегитимным членом и председателем Совета директоров до тех пор, пока иное не будет установлено решением суда, вступивщим в законную силу. Решение о его назначении членом и председателем Совета директоров является оспоримым, а вовсе не ничтожным. Сответственно, нет решения суда (а его и не будет в отсутствие искового заявления) - нет никаких вопросов к легитимности председатуля Соета директоров, даже при всем профессиональном скептицизме аудитора,к оторый он обязан проявить. 

А "натягивание совы на глобус" и безосновательное оспаривание прав председателя Совета директоров можно расценить как нарушение ряда требований МСА (и по оценке рисков, и по взаимодействию с ЛОКУ).
ACACO  
17.05.2021, 10:14
Григорий Неверов (Грэг)
vasilyd8, в ваших рассуждениях есть ошибка. Генеральный директор не является нелегитимным членом и председателем Совета директоров до тех пор, пока иное не будет установлено решением суда, вступивщим в законную силу. Решение о его назначении членом и председателем Совета директоров является оспоримым, а вовсе не ничтожным. Сответственно, нет решения суда (а его и не будет в отсутствие искового заявления) - нет никаких вопросов к легитимности председатуля Соета директоров, даже при всем профессиональном скептицизме аудитора,к оторый он обязан проявить. 
«Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества» (пункт 2 ст. 66 Закона об АО).
 Не-а. Это императивная норма. Все, что противоречит, незаконно изначально. Решение суда аудитору для принятия решения по данному нарушению не требуется.
ИМХО.
avatar
Escapist  
17.05.2021, 10:33
ACACO
Григорий Неверов (Грэг)
vasilyd8, в ваших рассуждениях есть ошибка. Генеральный директор не является нелегитимным членом и председателем Совета директоров до тех пор, пока иное не будет установлено решением суда, вступивщим в законную силу. Решение о его назначении членом и председателем Совета директоров является оспоримым, а вовсе не ничтожным. Сответственно, нет решения суда (а его и не будет в отсутствие искового заявления) - нет никаких вопросов к легитимности председатуля Соета директоров, даже при всем профессиональном скептицизме аудитора,к оторый он обязан проявить. 
«Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества» (пункт 2 ст. 66 Закона об АО).
 Не-а. Это императивная норма. Все, что противоречит, незаконно изначально. Решение суда аудитору для принятия решения по данному нарушению не требуется.
ИМХО.
Так и что, по-вашему, аудитору делать, раз он пришёл к мнению о ничтожности председателя СД- ГД?))) причём ведь тогда непонятно в какой из должностей или сразу в обеих. При таком подходе вам маячит отказываться от мнения, так как любую коммуникацию за подписью директора / председателя СД вы будете считать ничтожной.
—-
Я бы в обсуждаемом контексте, добавил заключительную коммуникацию перед выпуском на всех членов СД, в которой помимо прочих вопросов отметил бы нарушение корпоративного законодательства из-за совмещения должностей. Думаю, это разумная мера реагирования на подобное нарушение, которую нужно задокументировать. Также я бы добавил письменное заявление в письмо-представление: «менеджмент считает совмещение позиций ГД и председателя СД не противоречит законодательству, потому что...» либо пусть признают нарушение законодательства и оценивают последствия сами))
однако все это никак не повлияет на текст АЗ в части коммуникации с ЛОКУ.
avatar 17.05.2021, 15:43
ACACO
Решение суда аудитору для принятия решения по данному нарушению не требуется.
А вот и нет.
Ещё как требуется, как и по признанию любого иного решения. Например, подписание договора с аудитором без решения общего собрания АО - тоже нарушает императивную норму закона об АО, но для признания данного договора недействительным требуется решение суда. Поскольку сделка вляется оспоримой, а вовсе не ничтожной. Читайте ГК.
ACACO  
17.05.2021, 19:23
Григорий, вы не правы и ваш пример некорректен, т.к. ФЗ обязывает утверждать аудитора АО ("Главного аудитора" условно говоря), но не запрещает заключать договоры с другими аудиторами.
А вот пункт 2 ст. 66 Закона об АО прямо запрещает совмещение.
19.05.2021, 11:37
Истории о "поиске ЛОКУ" начинают пахнуть абсурдизмом. И грани его лежат на пространстве от беккетовского "В ожидании Годо" до знаменитого анекдота про Вовочку, который заржал во время урока, слушая ответы одноклассников на вопрос Марьи Ивановны "Что находится в половой щели?" во как!
vasilyd8  
19.05.2021, 12:27
Григорий,

В моих рассуждения ошибки нет (выше уважаемый ACACO также указал на ничтожность совмещения одним лицом функций ЕИО и председателя СД).

Дополнительно приведу соответствующие нормы права и их толкования:

- ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом (п. 1 ст. 166 ГК РФ);

- сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (п. 2 ст. 168 ГК РФ);

- согласно п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25 посягающей на публичные интересы является в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (см. Определение СК по экономическим спорам ВС РФ от 17.06.2020 г. N 310-ЭС19-26526 по делу N А84-2224/2018).

В своих рассуждениях и выводах я основывался исключительно на требованиях МСА и нормах применимого права - ни глобус, ни сова мне не понадобились.  
avatar
Escapist  
19.05.2021, 12:54
vasilyd8
Григорий,

В моих рассуждения ошибки нет (выше уважаемый ACACO также указал на ничтожность совмещения одним лицом функций ЕИО и председателя СД).

Дополнительно приведу соответствующие нормы права и их толкования:

- ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом (п. 1 ст. 166 ГК РФ);

- сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (п. 2 ст. 168 ГК РФ);

- согласно п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25 посягающей на публичные интересы является в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (см. Определение СК по экономическим спорам ВС РФ от 17.06.2020 г. N 310-ЭС19-26526 по делу N А84-2224/2018).

В своих рассуждениях и выводах я основывался исключительно на требованиях МСА и нормах применимого права - ни глобус, ни сова мне не понадобились.  
Посягательство на публичные интересы притянуто за уши (совы на глобус). В данном случае (а точнее всегда в корпоративном праве) возможно ущемление интересов акционеров, то есть нарушение фидуциарных обязательств менеджмента перед собственниками. Однако интересы акционеров не имеет отношения к публичному интересу в интерпретации Пленума и ГК, более того в законах об АО и ООО предусмотрена защита от деструктивных действий отдельных собственников по отношению к обществу (то есть по смыслу - остальным собственникам). В частности установлена презумпция оспоримости решений акционеров и ограничен перечень действий, недействительных с момента совершения, независимо от оспаривания.
Итого, согласен с выводом об оспоримости совмещения постов ГД и председателя СД. 

также допустим в вашей версии совмещение постов является ничтожным. Каковы действия аудитора? 
vasilyd8  
19.05.2021, 14:17
Escapist
Посягательство на публичные интересы притянуто за уши (совы на глобус). В данном случае (а точнее всегда в корпоративном праве) возможно ущемление интересов акционеров, то есть нарушение фидуциарных обязательств менеджмента перед собственниками. Однако интересы акционеров не имеет отношения к публичному интересу в интерпретации Пленума и ГК, более того в законах об АО и ООО предусмотрена защита от деструктивных действий отдельных собственников по отношению к обществу (то есть по смыслу - остальным собственникам). В частности установлена презумпция оспоримости решений акционеров и ограничен перечень действий, недействительных с момента совершения, независимо от оспаривания.
По вопросу публичных интересов это Ваше мнение, а вот мнение ВС РФ:
"Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы, например, сделки о залоге или уступке требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (пункт 1 статьи 336, статья 383 ГК РФ)..." (п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25).

Насколько я понимаю публичность интересов тут в том, что в рассматриваемом случае, данная норма закона защищает интересы всех лиц, являющихся акционерами хозяйственных обществ в РФ, настоящих и будущих, т. е. интересы неопределенного круга лиц.

По вопросу действий аудитора:
1) В соответствии с МСА 250 проинформировать ЛОКУ о несоблюдении законодательства.
2) Обеспечить процесс взаимодействия с ЛОКУ (членами СД) не полагаясь на взаимодействие только через председателя СД (как вариант направлять соответствующую информацию и общаться со всеми членами СД). И задокументировать данный факт.

В данной ситуации не считаю, что стоит вопрос о недействительности полномочий ЕИО.

Учитывая сложившуюся судебную практику (решения органов управления не причинившие ущерба не отменяются даже если были нарушения законов при формировании этих органов) никаких проблем в отношении правомерности решений СД скорей всего не возникает.
В большинстве случаев маловероятно что, председатель СД мог оказать решающее влияние на какое то решение СД. Хотя если есть конфликт между собственниками (судебные споры и т. п.) нужно анализировать ситуацию.

Аудитору желательно учитывать все риски ведь в наших судах (или при ВККР) на глобус могут натянуть не только сову если это будет "кому нибудь" нужно. 
 
avatar
Escapist  
19.05.2021, 14:25
На практике по действиям аудитора вы предложили почти то же самое что я)) Выглядит непоследовательной столь минимальная реакция на (в вашей интерпретации) ничтожность решения о назначения председателя / ЕИО. В данном случае по-крайней мере радикализма нет, что уже неплохо.
zkaima  
19.05.2021, 16:40
Я всегда думала, что избрание корпоративных органов управления не является сделкой.
avatar
Escapist  
19.05.2021, 17:01
zkaima
Я всегда думала, что избрание корпоративных органов управления не является сделкой.
Речь про решение собрания собственников. Это не сделка, но регулирование по ГК аналогично. Решение органов управления можно оспаривать в суде и требовать признать недействительным. Решение, например, принятое без кворума, не имеет силы независимо без обжалования. 
zkaima  
19.05.2021, 17:12
Я согласна с тем, что все не просто. Обратила внимание на неправильное обоснование. В корпоративном праве все  сложно. Очень много нюансов. Поэтому поспешные выводы, безусловно, не допустимы. Даже ничтожные решения ОСА (по вопросам, не включенным в повестку дня)  могут не признаваться таковыми при участии в собрании всех участников.
vasilyd8  
19.05.2021, 17:31
zkaima,

    Статья 153 ГК РФ
Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
zkaima  
19.05.2021, 17:36
vasilyd8, да. А отношения по вопросам функционирования и управления хозяйственными обществами порождают не гражданские права, а корпоративные.
vasilyd8  
19.05.2021, 18:16
zkaima,

Ну да корпоративные права, но если корпоративные права не разновидность гражданских прав, то почему они регулируются Гражданским кодексом.
avatar
Escapist  
19.05.2021, 18:21
ГК

Глава 9 Сделки. 
Глава 9.1 Решения собраний

Решения собраний - не сделки, своя глава) В РФ нет коммерческого и корпоративного кодекса, поэтому корпоративные отношения регулируются общим гражданским правом, с нюансами конечно, что видно например, из появления специальной главы.
zkaima  
19.05.2021, 18:24
vasilyd8, потому что гражданские отношения и сделки - не одно и то же. Рождается ребенок, у него появляются гражданские права - но это не сделка. Кто-то хочет избраться президентом или депутатом и имеет на это гражданские права, но это не сделка. Мы идем голосовать за или против чего-то - но это не сделка.
vasilyd8  
19.05.2021, 21:04
Escapist,

Пожалуй это так.
       
К рассматриваемой ситуации может быть применена норма п. 4 ст. 185.5 ГК РФ  - решение собрания ничтожно в случае, если оно противоречит основам правопорядка.

С учетом того, что заседание СД тоже собрание.

Но все таки решения СД и любого собрания может рассматриваться как сделка.
Так ВС РФ при рассмотрении конкретного дела уравнял решения собрания участников с гражданско-правовой сделкой и, более того, допустил применение к ней ст. 168 ГК РФ (определение СКЭС ВС РФ от 11.06.2020 N 306-ЭС19-24912 по делу N А65-3053/2019 (дело ООО "Яна Тормыш").
Исправлений: 1; последнее - в 21.05.2021, 11:24.
avatar 21.05.2021, 23:32
Escapist
zkaima
Я всегда думала, что избрание корпоративных органов управления не является сделкой.
Речь про решение собрания собственников. Это не сделка, но регулирование по ГК аналогично. Решение органов управления можно оспаривать в суде и требовать признать недействительным. Решение, например, принятое без кворума, не имеет силы независимо без обжалования. 
Именно так.
avatar 21.05.2021, 23:35
vasilyd8
Григорий,

В моих рассуждения ошибки нет (выше уважаемый ACACO также указал на ничтожность совмещения одним лицом функций ЕИО и председателя СД).

Дополнительно приведу соответствующие нормы права и их толкования:

- ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом (п. 1 ст. 166 ГК РФ);

- сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (п. 2 ст. 168 ГК РФ);

- согласно п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25 посягающей на публичные интересы является в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (см. Определение СК по экономическим спорам ВС РФ от 17.06.2020 г. N 310-ЭС19-26526 по делу N А84-2224/2018).

В своих рассуждениях и выводах я основывался исключительно на требованиях МСА и нормах применимого права - ни глобус, ни сова мне не понадобились.  
Увы, но ошибка в Ваших рассуждениях есть, и она состоит в том, что данная "сделка" не является ничтожной, поскольку, при при нарушении рассматриваемой нормы закона, не посягает " на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц". Раз так, ее можно оспорить в суде, и это всё. По принятиея судом соответствующего решения совмещение обязанностей директора и члена совета директоров не является недействительным. 
vasilyd8  
23.05.2021, 10:46
Григорий Неверов (Грэг)
Увы, но ошибка в Ваших рассуждениях есть, и она состоит в том, что данная "сделка" не является ничтожной, поскольку, при при нарушении рассматриваемой нормы закона, не посягает " на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц". Раз так, ее можно оспорить в суде, и это всё. По принятиея судом соответствующего решения совмещение обязанностей директора и члена совета директоров не является недействительным. 
00
Увы и ах но ошибка содержится как раз в Ваших рассуждениях.

В своих рассуждениях я опираюсь на правоприменительную практику и теорию права: 

«Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы …» (п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25).
«Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный…» (п. 74 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25).

В Определении СК ВС РФ от 11.06.2020 г. N 306-ЭС19-24912 Верховный Суд РФ уравнял решение собрания с гражданско-правовой сделкой и допустил применение к ней ст. 168 ГК РФ о недействительности сделок.
«…решение собрания, утвердившее устав (изменение в устав), может быть квалифицировано как ничтожное в части тех положений, которые посягают на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Одним из оснований ничтожности выступает то, что положение устава противоречит существу законодательного регулирования» (Определение СК ВС РФ от 11.06.2020 г. N 306-ЭС19-24912 по делу N А65-3053/2019; п. 15 Обзора Судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2020) утв. Президиумом ВС РФ 25.11.2020 г.).

Немножко из теории права:
В доктрине права выработано два основных критерия деления интересов и выражающих их правовых норм на частные и публичные:
- круг лиц, интересы которых охраняются правовой нормой;
- метод регулирования (координации и субординации).
Исходя из указанных доктринальных подходов императивные требования законов, в том числе ГК РФ, относятся к публичным нормам как по критерию круга лиц (охраняют интересы неограниченного круга лиц), так и по критерию метода регулирования (действуют вне зависимости от волеизъявления субъектов). Соответственно сделки, нарушающие такие требования законов, являются ничтожными.
(О делении сделок на ничтожные и оспоримые: изменения ГК РФ, ничего не изменившие А.Я. Курбатов, доктор юридических наук, профессор Департамента дисциплин частного права НИУ ВШЭ; Журнал "Законодательство", N 7, июль 2019 г., с. 16-21).
avatar 23.05.2021, 12:08
vasilyd8, увы, но я продолжаю считать, что Вы не правы. Даже в цитируемых Вами решениях сделан акцент на то, что ничтожность (а не оспоримость) возникает только при налисии положений, которые посягают на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. В рассматриваемой случае как раз такого и не наблюдается. Однако, если Вы представите примеры судебных решений , где именно рассматриваемый вопрос (вхождение директора в состав совета директоров) квалифицировался бы как ничтожная сделка, то тогда мы сможем продолжить дискуссию или же я признаю Вашу правоту. До тех пор я не считаю, что Вы правы, по вышеуказанной причине.
vasilyd8  
23.05.2021, 12:40
Григорий,

Я сильно извиняюсь, но похоже Вы не читаете приведенные мной нормы правоприменения при этом не приводя никаких аргументов кроме своего личного мнения.

 Верховный суд довольно ясно выразился: "Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы".

Т. е. явно выраженный запрет, установленный законом, априори защищает публичные интересы и нарушение такого запрета является ничтожной сделкой.

А в теории права такой запрет называется императивной нормой права, т. е. нормой права, выражение которой сделано в определённой, категоричной форме и не подлежит изменению по инициативе её адресатов, в отличие от диспозитивной нормы. И нарушение императивной нормы ничтожно, что выше уже было отмечено уважаемым АСАСО.
Исправлений: 1; последнее - в 23.05.2021, 13:52.
avatar
Escapist  
23.05.2021, 12:58
vasilyd8
Escapist,

Пожалуй это так.
       
К рассматриваемой ситуации может быть применена норма п. 4 ст. 185.5 ГК РФ  - решение собрания ничтожно в случае, если оно противоречит основам правопорядка.

С учетом того, что заседание СД тоже собрание.

Но все таки решения СД и любого собрания может рассматриваться как сделка.
Так ВС РФ при рассмотрении конкретного дела уравнял решения собрания участников с гражданско-правовой сделкой и, более того, допустил применение к ней ст. 168 ГК РФ (определение СКЭС ВС РФ от 11.06.2020 N 306-ЭС19-24912 по делу N А65-3053/2019 (дело ООО "Яна Тормыш").
Как Григорий выше написал, ваши рассуждения ошибочно исходят, что решения собрания о назначении одного лица ГД и председателем СД посягают на публичные интересы. Для непубличного АО - это не так по определению.
Только зарегистрированные пользователи могут писать в этот форум.