Бухгалтерский учет. Налоги. Аудит

Форум – Зарплата и кадры

Обсуждаем:

Прием на работу гражданина Китая

юлия  a258  
19.06.2015, 16:25
Добрый день! Прошу помощи! 
в июне устроилась на фирму, ген.директором которой является гражданин Китая (он же учредитель). Оказалась, что он не оформлен, трудовая не заведена и з/пл не начисляется. Вопрос: Могу ли я его оформить теперь по всем правилам? Нужно ли организации получать разрешение в ФМС на ин.гражданина?  
Кирилл  a8ac  
20.06.2015, 18:04
не только можно, но и нужно оформить работу иностранца в организации через ФМС, если он действительно работает.

при приеме на работу с иностранцев наряду с документами, предусмотренными ст. 65 ТК РФ, следует потребовать (ст. 327.3 ТК РФ):
- договор (полис) ДМС, действующий на территории РФ (в случаях, когда работодатель самостоятельно не заключает с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг работнику);
- разрешение на работу или патент (при заключении трудового договора с временно пребывающими в РФ иностранными гражданами);
- разрешение на временное проживание в РФ (при заключении трудового договора с временно проживающими в РФ иностранными гражданами);
- вид на жительство (при заключении трудового договора с постоянно проживающими в РФ иностранными гражданами).

учтите, что штраф за несвоевременное выполнение требований законодательства о трудоустройстве иностранца будет очень большим.
юлия  a258  
22.06.2015, 09:32
Спасибо большое
ash  
22.06.2015, 11:08
юлия, на самом деле ответ на этот вопрос не так однозначен. Есть и другое мнение.

Этот китаец - единственный учредитель или нет?
Анатолий  f3c2  
25.06.2015, 13:16
ash
Этот китаец - единственный учредитель или нет?        
   
Правильный вопрос!
юлия  a258  
26.06.2015, 22:29
ash, да, единственный. 
ash  
27.06.2015, 14:04
юлия, ситуация с директором - единственным учредителем мутная.
Начиная с того, возможен с ним трудовой договор или нет.

1. Как всем известно, есть Письмо Минфина России от 17.10.2014 N 03-11-11/52558 за подписью заместителя директора Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Саакяна, в котором русским языком говорится:

руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату.
Вывод основан на том, что "При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен."

Но с этим выводом многие не согласны. В 255-ФЗ и в 167-ФЗ прямо прописано, что застрахованными лицами являются

работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями)

Вот в этом ответе на вопрос Консультант+ (доступно по выходным) Е.В.Воробьева, Член Научно-экспертного совета Палаты налоговых консультантов Российской Федерации, доказывает, что трудовой договор должен быть заключен, причем она идет дальше:


возникающие на основании договора трудовые отношения в обязательном порядке предусматривают оплату труда работника, то есть начисление работнику заработной платы.
Но в Вашем случае (по факту) трудового договора нет, зарплата не начисляется (к удовольствию г-на Саакяна. 

2. Являются ли в таком варианте отношения трудовыми.
Если отношения признаются трудовыми, оформлять разрешение на работу необходимо.
Если же нет - то и разрешения не нужно.
Опять-таки 2 мнения.
Консультант+

Вопрос: Иностранный гражданин является единственным учредителем ООО и одновременно руководителем своей организации. Трудовой договор не заключен. Нужно ли в таком случае иностранцу оформлять разрешение на работу?

Ответ: Иностранный гражданин, который является одновременно руководителем и единственным учредителем организации, должен иметь разрешение на работу независимо от наличия трудового договора (за исключением иностранных граждан, постоянно проживающих в РФ).

Обоснование: В соответствии со ст. 275 Трудового кодекса РФ с руководителем организации должен быть заключен трудовой договор. Однако ч. 2 ст. 273 ТК РФ установлено, что положения гл. 43 ТК РФ не распространяются на случаи, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.
Исходя из этих норм, Роструд в своем Письме от 28.12.2006 N 2262-6-1 разъяснил, что с руководителем организации, который является единственным учредителем (участником), трудовой договор не заключается.
Тем не менее, по нашему мнению, деятельность генерального директора - единственного учредителя организации является трудовой независимо от наличия трудового договора.
В соответствии со ст. 39 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" назначение лица на должность директора оформляется решением единственного учредителя общества. Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения, возникающие в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. Следовательно, трудовые отношения с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. Кроме того, руководители - единственные учредители (участники) компаний не упоминаются в ст. 11 ТК РФ в списке лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство.
Правомерность этой позиции поддерживается и судами (Определение ВАС РФ от 05.06.2009 N ВАС-6362/09, Постановление ФАС Центрального округа от 08.08.2005 по делу N А-09-17861/04-9 и др.).
Пункт 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" регламентирует, что иностранные граждане имеют право осуществлять трудовую деятельность на территории РФ только при наличии разрешения на работу. Правда, этот порядок не распространяется на иностранных граждан, постоянно проживающих в России. При отсутствии у привлекаемого иностранного работника разрешения на работу организация может быть привлечена к административной ответственности на основании ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Стоит отметить, что существует и иная точка зрения. В Постановлении от 25.08.2010 N Ф03-5775/2010 по делу N А24-457/2010 ФАС Дальневосточного округа пришел к выводу, что организация, в которой руководитель - иностранный гражданин, являющийся единственным учредителем, выполняет свои функции без разрешения на работу, не подлежит административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ. Однако данное судебное решение является единичным.

Е.А.Кушвид
ЗАО Агентство правовой информации
"Воробьевы горы"
Региональный информационный
центр Сети КонсультантПлюс
Следует отметить, что судебные решения, на которые  Е.А.Кушвид ссылается "в свою пользу", НЕ имеют отношения к иностранцам. Там речь идет об отказе ФСС в выплате пособий, причем в этих случаях судя по всему выплачивалась зарплата.
А вот в альтернативном решении речь как раз об иностранце и миграционной службе, т.е. к Вашему случаю имеет отношение именно это решение, а не предыдущие.
Изучите внимательно это решение, пока оно в открытом доступе
ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 25 августа 2010 г. N Ф03-5775/2010

Ну и вот ответ на аналогичный вопрос на сайте журнала Кадровое дело.
Там тоже считают, что "учредителю и одновременно руководителю организации не нужно получать разрешение на работу, если с ним не заключается трудовой договор".

Еще в копилку (мое ИМХО).
Трудовой кодекс Статья 15
Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Т.е. если нет зарплаты и трудового договора - отношения нельзя признать трудовыми.
Ну а дальше Вам решать, точнее, Вашему директору. Изложите ему все это и посоветуйте обратиться к юристам, поскольку вопрос не бухгалтерский.
юлия  a258  
06.07.2015, 11:18
Спасибо Вам огромное, обязательно изложу все руководителю.
Автор:
Ваш Email:

Защита от спама:
Введите код, который вы видете ниже (защита от роботов-спамеров).
 ********   ********         **  **    **  **     ** 
 **     **  **     **        **  ***   **   **   **  
 **     **  **     **        **  ****  **    ** **   
 **     **  ********         **  ** ** **     ***    
 **     **  **         **    **  **  ****    ** **   
 **     **  **         **    **  **   ***   **   **  
 ********   **          ******   **    **  **     ** 
Сообщение: