Жигачев Александр Викторович, кандидат юридических наук, налоговый юрист, г. Саратов

С 01 января 2016 г. вступили в силу масштабные изменения законодательства, предусматривающие принципиально новое регулирование деятельности по предоставлению персонала (работников). Изменения внесены Федеральным законом от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ и затронули положения Закона Российской Федерации № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (далее – «Закон № 1032-1»), Федерального закона № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (далее – «Закон № 125-ФЗ»), Налогового кодекса РФ (далее – «НК РФ»), Трудового кодекса РФ (далее – «ТК РФ»).

Учитывая, что до указанного момента деятельность по предоставлению персонала в России практически не имела специального правового регулирования, с вступлением в силу Федерального закона от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ можно говорить о появлении в российском законодательстве нового комплексного правового института.

Теоретическое и практическое значение внесенных изменений огромно. Не будет преувеличением сказать о начале в России новой экономико-правовой эры на рынке предоставления персонала (в формах аутсорсинга, аутстафинга, лизинга персонала, аренды персонала и им подобных).

При этом значимость внесенных изменений состоит отнюдь не только в трудоправовых аспектах нового регулирования.

Деятельность по предоставлению персонала опосредовалась прежде и в рамках нового регулирования будет опосредоваться впредь с использованием договорного инструментария. А это предполагает решение целого комплекса вопросов о применении к данным отношениям положений гражданского законодательства о договорах и вопросов о разграничении различных договорных конструкций. Соответственно, внесенные изменения прямо или косвенно затрагивают немало гражданско-правовых аспектов.

Деятельность по предоставлению персонала, различные формы перераспределения персонала нередко используются для целей налогового планирования (в рамках различных правовых схем и конструкций, направленных на оптимизацию налогообложения). В любом случае, независимо от целей привлечения «стороннего» персонала, доходы и расходы при предоставлении персонала необходимо надлежащим образом фиксировать для целей налогообложения. Таким образом, внесенные изменения затрагивают целый ряд налогово-правовых аспектов.

Конкретизированы также некоторые вопросы исчисления и уплаты страховых взносов страхователями, направляющими своих работников в рамках деятельности по предоставлению персонала.

Рассмотрим все вышеперечисленные аспекты и определим их значение и правовые последствия для субъектов предпринимательства. Постараемся выявить также наиболее спорные и проблемные вопросы и предложить пути их разрешения.

1. С какими целями законодатель ввел новое регулирование деятельности по предоставлению персонала?

При толковании внесенных Федеральным законом от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ изменений немаловажно учесть, в том числе, цели, которые намеревался достигнуть субъект законодательной инициативы и, предположительно, законодатель при введении нового регулирования.

Полагаем, что и при первоначальном формировании базовых судебных позиций по применению новых норм судьи постараются учесть цели введения нового регулирования.

Поэтому, по нашему мнению, не следует преуменьшать значение данного аспекта.

В ходе прохождения стадий законодательного процесса изначальная версия законопроекта №451173-5 претерпела существенные изменения, в связи с чем многие содержащиеся в сопровождающих законопроект документах позиции фактически утратили актуальную связь с законопроектом. Тем не менее, некоторую суть из этих сопровождающих документов все же можно вычленить.

Итак, из пояснительной записки можно сделать вывод, что новое регулирование деятельности по предоставлению персонала изначально направлено, в том числе, на предотвращение злоупотреблений со стороны работодателей при использовании механизмов «заемного труда», «трехсторонних трудовых отношений», когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя.

В официальном отзыве Правительства РФ на законопроект №451173-5, по нашему мнению, важным является признание объективной заинтересованности организаций в заключении договоров гражданско-правового характера в целях получения ряда услуг с использованием работников другой организации, поскольку в этом случае организации-получатели услуг имеют возможность гибко реагировать на временное увеличение и снижение объемов производства, на изменение рынка труда, сконцентрироваться на основном виде деятельности.

Интересно отметить, что позицию в подтверждение востребованности договоров о предоставлении персонала, применительно к прежнему правовому регулированию, высказывали и некоторые судебные органы. Так, например, Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 06 октября 2014 г. № 09АП-36913/2014 по делу № А40-148485/13 отметил: заключение договоров о предоставлении персонала является распространенной формой взаимоотношений, что, в частности, подтверждается наличием в НК РФ специального положения, позволяющего учитывать расходы по таким договорам в целях налога на прибыль (пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ). По договору о предоставлении персонала принимающая сторона получает услуги, оказываемые другой стороной. При этом у принимающей стороны не складывается трудовых отношений с предоставляемыми специалистами, принимающая сторона не несет обязанностей и не имеет прав по отношению к предоставленным специалистам. Договор о предоставлении персонала является оптимальным вариантом в ситуации, когда компании требуется квалифицированный персонал, у другой компании такой персонал имеется, и при этом данные сотрудники не хотят расторгать свои трудовые договоры с компанией-работодателем. Договор о предоставлении персонала в данном случае позволяет учесть интересы всех трех сторон.

Таким образом, как видим, государственная власть, обозначая до введения нового регулирования угрозы при использовании недобросовестными субъектами механизмов предоставления персонала, тем не менее, признавала, что такие механизмы объективно необходимы и востребованы для нужд добросовестных субъектов.

2. О запрете заемного труда

Введенная с 01 января 2016 г. ст. 56.1 ТК РФ устанавливает, что заемный труд запрещен.

В указанной норме закреплено и нормативное определение заемного труда – это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Из приведенного определения возможно выделить следующие ключевые правовые признаки заемного труда:

1. Это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя. Таким образом, формально выраженное согласие работника не является обязательным элементом для квалификации правоотношений в качестве заемного труда (более того, исходя из формулировки определения заемного труда, – это скорее нехарактерный для заемного труда элемент).

2. Это труд, осуществляемый работником в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Таким образом, во-первых, заемный труд по своей сути является предоставлением персонала между двумя юридически самостоятельными субъектами. Не является, например, заемным трудом временный перевод персонала из головной организации в филиал.

Во-вторых, заемный труд должен осуществляться одновременно в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Из буквального толкования ст. 56.1 ТК РФ следует, что каждый из названных трех элементов (в интересах, под управлением, под контролем) является обязательным для квалификации правоотношений в качестве заемного труда; нет хотя бы одного из элементов – нет заемного труда.

Соответственно, например, если предоставленный персонал трудится в интересах и под управлением принимающей стороны, но под контролем направляющей стороны или, предположим, в интересах и под контролем принимающей стороны, но под управлением направляющей стороны, то такие отношения по формальным признакам не подпадают под определение заемного труда.

Однако, ситуация существенно осложняется тем, что законодательство для целей квалификации заемного труда (равно как и для целей квалификации деятельности по предоставлению персонала) не содержит правового определения категорий «интерес», «управление», «контроль».

Можно, конечно, попытаться обратиться к общелексическому толкованию (значению) названных категорий с учетом контекста формулировки ст. 56.1 ТК РФ:

  • категорию «интерес» в этом контексте можно определить через такие понятия, как «выгода», «доход», «польза», «нужды», «потребности»;

  • «управление» – направляющая и регулирующая деятельность; воздействие субъекта на все то, что он пытается подчинить своей воле, изменить, преобразовать, направить на достижение поставленной цели;

  • «контроль» – проверка, наблюдение с целью проверки (надзора).

Исходя из этого, смысловая структура приведенного в ст. 56.1 ТК РФ определения заемного труда будет выглядеть примерно следующим образом:

Заемный труд – труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя, но:

  • в интересах (для целей получения выгоды и (или) дохода и (или) пользы и (или) для удовлетворения нужд, потребностей),

  • под управлением (под направляющим и (или) регулирующим и (или) подчиняющим и (или) корректирующим воздействием),

  • под контролем (под наблюдением с целью проверки)

  • физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Но, как видим, попытка такого толкования тоже не дает полной ясности.

Полагаем, что неопределенность категорий «интерес», «управление», «контроль» в последующем станет источником споров и противоречий при толковании и правоприменении ст. 56.1 ТК РФ.

Дополнительно отметим, что Федеральным законом от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ внесены корреспондирующие со ст. 56.1 ТК РФ изменения в ст.ст. 15, 56 ТК РФ. В названных нормах уточнено, что трудовые функции в рамках трудовых отношений (в рамках трудового договора) выполняются работником именно в интересах, под управлением и контролем работодателя.

3. Регулирование деятельности по предоставлению персонала

С 01 января 2016 г. вступили в силу гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1, регулирующие осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала).

Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала) определяется как направление временно работодателем (направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (принимающая сторона), для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (п. 1 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Договор о предоставлении труда работников (персонала) является договором, по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем (п. 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Как видим, основным содержанием деятельности по предоставлению персонала, как и при запрещенном заемном труде, является выполнение работником трудовых функций в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника (о толковании категорий «интерес», «управление», «контроль» – см. раздел 2 «О запрете заемного труда» настоящей статьи).

В чем же тогда принципиальное отличие нормативно регламентированной деятельности по предоставлению персонала и категорично (безальтернативно) запрещенного заемного труда?

Можно предположить, что такое отличие заключается в том, что заемный труд осуществляется работником по распоряжению работодателя (это четко закреплено в ст. 56.1 ТК РФ), в то время как в рамках деятельности по предоставлению персонала работники направляются к принимающей стороне только с их согласия (это, например, следует из п.п. 1, 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1, ст. 341.1 ТК РФ).

Однако, в ч. 1 ст. 341.2 ТК РФ законодатель применительно к деятельности по предоставлению персонала все же использует категорию «распоряжение работодателя», тем самым несколько стирая грань между такой деятельностью и запрещенным заемным трудом.

Полагаем, в данном случае имеет место некоторый дефект юридической техники.

Но этот дефект, по нашему мнению, подлежит устранению не только путем исключения из ст. 341.2 ТК РФ указания на распоряжение работодателя (применительно к деятельности по предоставлению персонала).

Считаем, в принципе не следует базировать разграничение деятельности по предоставлению персонала и заемного труда на признаке «согласие работника/распоряжение работодателя», поскольку этот признак существенно не влияет на суть названных форм. Кроме того, на практике этот признак может в значительной степени «размываться» либо искусственно видоизменяться.

Правильнее, по нашему мнению, исключить абсолютную категоричность в закрепленном ст. 56.1 ТК РФ запрете заемного труда (т.е. в ст. 56.1 ТК РФ нужно уточнить, что заемный труд запрещен, за исключением деятельности по предоставлению труда работников (персонала), осуществляемой в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ и законодательством Российской Федерации о занятости населения в Российской Федерации).

Еще один юридико-технический дефект, на наш взгляд, – это несоответствие новых норм, регулирующих деятельность по предоставлению персонала, и ст. 209 ТК РФ, в которой, в том числе, приводится определение рабочего места (это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя). Учитывая, что при предоставлении персонала работники выполняют трудовые функции именно под контролем принимающей стороны (как раз не работодателя), непонятно, как в данном случае определять рабочее место работника (в контексте приведенного в ст. 209 ТК РФ определения).

Деятельность по предоставлению персонала регламентируется гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1 с существенными ограничениями как по субъектному составу, так и по возможным сферам осуществления такой деятельности. Императивно регулируются также многие вопросы оформления названной деятельности, вопросы ответственности и контроля, охраны труда, финансовые условия для работников.

Рассмотрим названные аспекты.

Ограничения по субъектному составу.

Согласно ст. 341.1 ТК РФ и п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1 осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе:

1. Частные агентства занятости – юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую Федеральной службой по труду и занятости в порядке, установленном Правилами аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), утв. Постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 г. № 1165 (далее – «Правила»).

В соответствии с п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1, п. 2 Правил требованиями аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) являются:

- наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей;

- отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;

- наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в Российской Федерации не менее двух лет за последние три года;

- отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

Частные агентства занятости аккредитуются по общему правилу на 3 года и вправе продлевать аккредитацию каждый раз по общему правилу также на 3 года (п.п. 14, 24 Правил).

Предусматривается ведение реестра аккредитованных частных агентств занятости (п. 12, Раздел III Правил).

В качестве частных агентств занятости не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1, п. 1 Правил).

Правила предусматривают также случаи и порядок приостановления, возобновления и отзыва аккредитации частных агентств занятости.

Согласно п. 9 ст. 18.1 Закона № 1032-1 в случае приостановления или отзыва аккредитации частного агентства занятости последнее теряет право заключать с работниками трудовые договоры в целях направления их по договору о предоставлении труда работников (персонала). При этом все права и обязанности данного частного агентства занятости по заключенным ранее таким трудовым договорам сохраняются. Таким образом, получается, что в данном случае частное агентство занятости, не имея возможности направлять своих работников в рамках деятельности по предоставлению персонала, будет вынуждено продолжать выплачивать работникам как минимум фиксированную часть заработной платы, предусмотренную в трудовых договорах (вероятно, в качестве возможного выхода из данной ситуации законодатель предполагает использование общих правил расторжения трудового договора в порядке ликвидации организации, сокращения численности или штата работников организации).

2. Другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые должны быть установлены федеральным законом (на момент подготовки настоящей статьи такой закон не принят), в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:

- юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

- юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

- юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Как видим, в данном случае законодатель позволяет перераспределять персонал (через механизм предоставления персонала) в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений.

Обратим внимание: обе вышеуказанные категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в качестве направляющей стороны, могут иметь только форму юридических лиц (но не индивидуальных предпринимателей).

Но вторая вышеуказанная категория субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала), на настоящий момент пока относится только к разряду «потенциально возможных» (до принятия федерального закона, упомянутого в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1, деятельность в таком качестве, по нашему мнению, недопустима).

Сферы осуществления деятельности по предоставлению персонала.

Согласно ст. 341.2 ТК РФ частное агентство занятости имеет право заключать с работником трудовой договор, содержащий условие о возможном выполнении работником трудовой функции в интересах, под управлением и контролем третьего лица – принимающей стороны, в случаях направления работника к:

а) физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства (т.е., по сути, это формат приходящей домашней прислуги);

б) индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами сохраняется место работы (т.е., например, на период различных видов отпусков и служебных командировок постоянных работников принимающей стороны, на период, когда постоянного работника принимающей стороны привлекают к исполнению государственных или общественных обязанностей и др.);

в) индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг (например, речь может идти о сезонном расширении производства сельхозпредприятия). Кстати, в этом случае, если число работников, привлекаемых по договору о предоставлении труда работников (персонала), превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников принимающей стороны, решение о заключении с частным агентством занятости договора о предоставлении труда работников (персонала) принимающая сторона принимает с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном ТК РФ для принятия локальных нормативных актов (п. 10 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Статья 341.2 ТК РФ предусматривает для частных агентств занятости еще одну сферу осуществления деятельности по предоставлению персонала: в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (лиц, обучающихся по очной форме обучения; одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей; лиц, освобожденных из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы) частное агентство занятости имеет право заключать с этими лицами трудовые договоры, содержащие условие о возможном выполнении трудовой функции в интересах, под управлением и контролем третьего лица – принимающей стороны, как в вышеперечисленных случаях «а», «б», «в», так и в иных случаях, в которых в соответствии ТК РФ или другими федеральными законами с работниками заключаются либо могут заключаться срочные трудовые договоры (например, это случаи, предусмотренные ст. 59 ТК РФ).

Как видим, императивно ограниченные законодательством для частных агентств занятости возможные сферы осуществления деятельности по предоставлению персонала не так уж обширны.

Для второй вышеуказанной категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в качестве направляющей стороны (в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений), возможные сферы осуществления такой деятельности пока не ограничены (вероятно, ограничения в дальнейшем будут предусмотрены в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Следует учитывать, что законодательство предусматривает также и случаи, когда направление работников в рамках деятельности по предоставлению персонала в принципе запрещено.

Общий запрет (независимо от статуса направляющей стороны) предусмотрен п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1. Согласно данной норме направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается в целях:

- замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

- выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

- замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней.

Как видим, все три названных запрета направлены на недопущение использования принимающей стороной механизмов предоставления персонала в ущерб интересам постоянных работников принимающей стороны или в условиях конфликта, трудового спора с ними.

Пункт 13 ст. 18.1 Закона № 1032-1 предусматривает еще ряд дополнительных запретов, применимых к деятельности именно частных агентств занятости. Согласно данной норме направление работников частными агентствами занятости для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается также в целях:

- выполнения на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством Российской Федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (на настоящий момент такие перечни утверждены Приказом Минтруда России № 858н, Ростехнадзора № 455 от 11 ноября 2015 г.);

- выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;

- замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;

- выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река-море) плавания.

Перечисленные запреты направлены преимущественно на обеспечение надлежащей ответственности и безопасности в деятельности принимающей стороны.

Оформление деятельности по предоставлению персонала.

В рамках деятельности по предоставлению персонала условно можно выделить «внутренние» отношения (между работником и направляющей стороной) и «внешние» отношения (с принимающей стороной).

Если говорить о «внутренних» отношениях, применительно к деятельности частных агентств занятости, то условие о выполнении работником трудовой функции в интересах, под управлением и контролем третьего лица – принимающей стороны (физического лица или юридического лица, не являющихся работодателями работника) должно быть изначально включено в трудовой договор между работодателем (частным агентством занятости) и работником (ч. 1 ст. 341.2 ТК РФ).

Каждый раз при очередном направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) частное агентство занятости и работник заключают дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием сведений о принимающей стороне, включающих наименование принимающей стороны (фамилию, имя, отчество принимающей стороны – физического лица), сведения о документах, удостоверяющих личность принимающей стороны – физического лица, идентификационный номер налогоплательщика принимающей стороны (за исключением принимающей стороны – физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем), а также сведений о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда работников (персонала) (ч.ч. 5, 6 ст. 341.2 ТК РФ).

Согласно ч. 9 ст. 341.2 ТК РФ частное агентство занятости обязано вносить сведения о работе по договору о предоставлении труда работников (персонала) у принимающей стороны в трудовую книжку работника. Как конкретно эта обязанность должна исполняться на практике (какие записи и в какие графы/разделы трудовой книжки необходимо вносить в данном случае) – пока до конца непонятно. Вероятно, в будущем конкретизирующие нормы будут внесены в Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей (утв. Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225, ред. от 25 марта 2013 г.) и (или) в Инструкцию по заполнению трудовых книжек (утв. Постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. № 69).

Специфика оформления «внутренних» отношений между работником и направляющей стороной из второй категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению персонала (в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений), на настоящий момент отдельно не регулируется. Судя по всему, такие нормы в дальнейшем будут предусмотрены в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1.

Что касается «внешних» отношений – с принимающей стороной – понятно, что такие отношения оформляются, прежде всего, договором о предоставлении труда работников (персонала), заключаемым между принимающей стороной (заказчиком) и направляющей стороной (исполнителем). По нашему мнению, такой договор следует отнести к числу комплексных договоров, поскольку он подлежит регулированию как общей частью обязательственного права Гражданского кодекса РФ (далее – «ГК РФ»), так и нормами ТК РФ и Закона № 1032-1.

В ч. 4 ст. 341.2 ТК РФ прямо закреплено, что при направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) трудовые отношения между этим работником и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают.

Тем не менее, некоторые «околотрудовые» «внешние» отношения – с принимающей стороной – возникают (или, по крайней мере, могут возникнуть) не только у направляющей стороны, но и у самого направленного работника.

Так, например, ч. 8 ст. 341.2 ТК РФ устанавливает, что в случаях, если это предусмотрено договором о предоставлении труда работников (персонала), в заключаемых между направляющей стороной (работодателем) и работником дополнительных соглашениях к трудовому договору могут предусматриваться условия:

- о праве принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны, если принимающая сторона несет ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны;

- об обязанности принимающей стороны обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей;

- об обязанности принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей;

- об обязанности принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в ч. 1 ст. 76 ТК РФ. При этом о случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана известить работодателя незамедлительно.

В целом такой вариант регулирования отношений – установление договорных прав и обязанностей между лицами, не имеющими прямых договорных связей, – является крайне нехарактерным для гражданского права. Это, по нашему мнению, еще раз подтверждает, что договор о предоставлении труда работников (персонала) является комплексным договором: гражданско-правовые нормы обязательственного права «соседствуют» здесь с существенной спецификой иного отраслевого регулирования.

Ответственность сторон.

Статья 341.5 ТК РФ устанавливает, что по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), в том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, субсидиарную ответственность несет принимающая сторона.

Таким образом, если, например, направляющая сторона допустит просрочку любой из причитающихся работнику выплат, работник получает право субсидиарно обратиться с соответствующими требованиями к принимающей стороне. Но по смыслу ст. 341.5 ТК РФ в данном случае, по нашему мнению, речь идет только о выплатах (их части), причитающихся работнику именно за период, когда он выполнял трудовые функции у конкретной принимающей стороны. Полагаем, в ст. 341.5 ТК РФ законодатель не предполагает ситуацию, когда работник обращается в порядке субсидиарной ответственности к принимающей стороне по обязательствам работодателя, вытекающим из периода до или после работы работника у данной принимающей стороны.

Что касается материальной ответственности работника, то в нормах гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1 она не имеет специального регулирования.

Соответственно, по нашему мнению, работник несет материальную ответственность только перед своим непосредственным работодателем – направляющей стороной (с учетом пределов материальной ответственности работника). А направляющая сторона, в свою очередь, несет материальную ответственность за действия (бездействие) своего работника перед принимающей стороной.

Таким образом, если, например, виновными действиями (бездействием) направленного работника принимающей стороне причинен прямой действительный ущерб, то требования о взыскании данного ущерба должны предъявляться в следующей последовательности: принимающая сторона > направляющая сторона > работник (с учетом пределов материальной ответственности работника).

Если в результате виновных действий (бездействия) направленного работника у принимающей стороны возникла упущенная выгода, то принимающая сторона, на наш взгляд, по общему правилу вправе предъявить требование о ее возмещении к направляющей стороне (в рамках договорных отношений по договору о предоставлении персонала). А вот вправе ли направляющая сторона после возмещения принимающей стороне упущенной выгоды предъявить соответствующее требование к работнику – вопрос спорный. С одной стороны, ст. 238 ТК РФ запрещает взыскание с работника неполученных доходов (упущенной выгоды). С другой стороны, в рассматриваемой ситуации работодатель (направляющая сторона), возмещая принимающей стороне упущенную выгоду, несет уже реальные расходы, т.е. возмещенная упущенная выгода в отношениях «принимающая сторона – направляющая сторона» как бы трансформируется для отношений «работодатель (направляющая сторона) – работник» уже в прямые затраты (по крайней мере, возможность взыскания с работника таких убытков в порядке регресса применительно к деликтным обязательствам подтверждена, например, Апелляционным определением Ярославского областного суда от 19 августа 2014 г. по делу № 33-4730/2014).

Полагаем, ответ на обозначенный спорный вопрос со временем будет выработан в правоприменительной судебной практике. А пока можно предполагать как вариант: принимающая сторона > направляющая сторона > работник (с учетом пределов материальной ответственности работника), так и вариант: принимающая сторона > направляющая сторона Х работник.

Контроль и охрана труда.

Согласно ч. 10 ст. 341.2 ТК РФ частное агентство занятости обязано осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права. Принимающая сторона не вправе препятствовать частному агентству занятости в осуществлении указанного контроля.

Кроме того, норма п. 11 ст. 18.1 Закона № 1032-1 устанавливает, что обязательным условием для включения в договор о предоставлении труда работников (персонала) является условие о соблюдении принимающей стороной установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда.

Таким образом, обеспечение соответствия фактической работы направленных работников их трудовым функциям согласно трудовым договорам, соблюдение применительно к работе направленных работников норм трудового права, требований по обеспечению безопасных условий и охраны труда – это обязанность принимающей стороны; контроль за этим – по общему правилу обязанность направляющей стороны (по крайней мере, такая обязанность однозначно закреплена для частных агентств занятости; для других категорий субъектов, действующих в качестве направляющей стороны, такая обязанность, судя по всему, в дальнейшем будет предусмотрена в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Статья 341.4 ТК РФ устанавливает важную с практической точки зрения норму: несчастный случай, происшедший с работником, направленным временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны, расследуется комиссией, образованной принимающей стороной. В состав комиссии входит представитель работодателя, направившего этого работника. Неприбытие или несвоевременное прибытие указанного представителя не является основанием для изменения сроков расследования.

Хотя и ранее расследование несчастного случая, происшедшего с работником, направленным в рамках деятельности по предоставлению персонала, осуществлялось на практике в аналогичном порядке на основании ч. 5 ст. 229 ТК РФ.

Финансовые условия для направленных работников.

Согласно ч. 2 ст. 341.1 ТК РФ условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию.

Исполнение приведенного требования на практике вызывает ряд вопросов.

Во-первых, получается, учитывая, что принимающая сторона может регулярно меняться, работодатель (направляющая сторона) при каждой очередной смене принимающей стороны вынужден уточнять условия оплаты труда и, при необходимости, обязан увеличивать размер оплаты труда направляемого работника, ориентируясь на уровень оплаты труда «аналогичных» работников принимающей стороны. Судя по всему, такое изменение размера оплаты труда в данном случае следует фиксировать в дополнительных соглашениях, заключаемых согласно ч.ч. 5, 6 ст. 341.2 ТК РФ при каждом очередном направлении работника к принимающей стороне. Означает ли это, что работодатель (направляющая сторона) вправе устанавливать направляемым работникам «плавающий» размер оплаты труда, который будет изменяться (как увеличиваться, так и уменьшаться) в дополнительных соглашениях к трудовому договору, исходя из уровня оплаты труда «аналогичных» работников каждой очередной принимающей стороны? А какой размер оплаты труда направляемого работника может быть предусмотрен в «окнах» между работой у принимающих сторон? Могут ли данные «окна» в принципе не оплачиваться?

Во-вторых, непонятно, на какую информацию должен полагаться работодатель (направляющая сторона) в целях выявления «аналогичных» работников принимающей стороны – выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию? Достаточно ли в данном случае будет некоего письменного заявления (справки) принимающей стороны по данному вопросу? Или направляющей стороне необходимо анализировать все необходимые внутренние документы принимающей стороны – штатное расписание, должностные инструкции и т.д.?

Ответы на обозначенные выше вопросы, вероятно, со временем будут выработаны в правоприменительной судебной практике.

Согласно ч. 3 ст. 341.1 ТК РФ компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник направляется на работу в соответствующих условиях, устанавливаются на основании информации о характеристике условий труда на рабочем месте, предоставляемой принимающей стороной. Соответственно, не лишним будет предусмотреть в договоре о предоставлении персонала обязанность принимающей стороны по своевременной передаче такой информации.

4. Предоставление персонала или оказание услуг: критерии для разграничения

Ключевой вопрос, чрезвычайно важный и для теории, и для практики, – как отграничить договор о предоставлении персонала, подпадающий под императивное регулирование гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1, от иных договорных конструкций, прежде всего от договора возмездного оказания услуг?

Как мы уже отмечали, договор о предоставлении персонала, по нашему мнению, следует отнести к числу комплексных договоров, поскольку он подлежит регулированию как общей частью обязательственного права ГК РФ, так и нормами ТК РФ и Закона № 1032-1.

Но это вовсе не означает, что в договоре о предоставлении персонала следует искать элементы каких-либо «известных» гражданско-правовых договорных конструкций. Договор о предоставлении персонала – это самостоятельный, прямо предусмотренный с 01 января 2016 г. в законодательстве, договор. Соответственно, по нашему мнению, такой договор нельзя считать смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Таким образом, принципиальный вопрос стоит именно в отграничении договора о предоставлении персонала от иных договорных конструкций (а не в поиске в данном договоре элементов иных договорных конструкций).

Первый и основной критерий отграничения, по нашему мнению, – это законодательно закрепленный характер деятельности направленного персонала в рамках договора о предоставлении персонала (ст. 341.1 ТК РФ, п.п. 1, 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1) – в интересах, под управлением и контролем заказчика (о толковании категорий «интерес», «управление», «контроль» – см. раздел 2 «О запрете заемного труда» настоящей статьи).

Соответственно, если характер деятельности направленного персонала не соответствует хотя бы одному из трех названных параметров (например, направленный персонал работает в интересах и под управлением заказчика, но под контролем исполнителя или, предположим, в интересах и под контролем заказчика, но под управлением исполнителя), – это уже не договор о предоставлении персонала, а какая-либо иная договорная конструкция.

Второй, дополнительный, критерий, на наш взгляд, – это наличие (отсутствие) в деятельности направленного персонала нехарактерных для гражданско-правовых договорных конструкций признаков, а именно:

- полная подчиненность направленного персонала режиму (графику) и внутреннему трудовому распорядку принимающей стороны (заказчика);

- интеграция направленного персонала в организационную и управленческую структуру принимающей стороны (заказчика);

- «персонализация» направленного персонала (т.е. когда направляющая сторона (исполнитель) и принимающая сторона (заказчик) согласовывают не просто количество направляемых работников, а их поименный состав);

- полное обеспечение принимающей стороной (заказчиком) направленных работников инструментами, спецодеждой, материалами и механизмами;

- экономическая (в части размера оплаты труда) и социальная (в части дополнительных корпоративных гарантий, социального обеспечения) зависимость направленного персонала от результатов финансово-хозяйственной деятельности принимающей стороны (заказчика).

При наличии одного или нескольких указанных признаков повышается вероятность того, что «чаша весов» в споре о квалификации договора склонится в пользу договора о предоставлении персонала (в противовес, например, гражданско-правовому договору подряда или оказания услуг).

Принципиальное значение, конечно, имеет и формулировка предмета заключенного договора.

В договоре о предоставлении персонала основная сущность предмета договора – направление исполнителем временно определенного количества своих работников к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика. Хотя действующее законодательство этого прямо не требует, договор о предоставлении персонала предполагает согласование в предмете договора также хотя бы минимальных требований к квалификации направляемых работников.

А, например, основная сущность предмета договора возмездного оказания услуг – это оказание исполнителем по заданию заказчика определенных договором услуг (совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности), что предполагает исчерпывающее акцентирование внимания в договоре именно на содержании оказываемых услуг (а не на лицах, которые задействованы в их оказании).

Указанную специфику в обязательном порядке следует учесть при формулировке предмета договора.

Интересно отметить, что еще задолго до вступления в силу гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1 Управление МНС РФ по г. Москве в Письме от 20 августа 2001 г. № 15-06/37967 обращало внимание на принципиальные отличия в предметах договора о предоставлении персонала и договора оказания услуг: соглашения о предоставлении персонала следует отличать от соглашений по оказанию услуг или подбору персонала. По соглашениям о предоставлении персонала одна организация предоставляет в распоряжение другой организации специалистов необходимой квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой другой организации. При этом организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг. Единственным ее обязательством является обязательство предоставить квалифицированный персонал. Главным отличием соглашений об оказании услуг от соглашений о предоставлении персонала является то, что в первом случае направляющая персонал фирма принимает на себя обязательства по оказанию предусмотренных контрактом конкретных услуг и несет ответственность за их выполнение. Документом, подтверждающим фактическое выполнение обязательств, предусмотренных соглашением о предоставлении персонала, является акт (или иной документ) о предоставлении персонала, а не акт об оказании услуг.

К похожему выводу пришел Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 29 декабря 2012 г. № 15АП-9767/2012-НР по делу № А32-40146/2011.

5. Ответственность за нарушение правил предоставления персонала

Немаловажным является вопрос о возможной ответственности за нарушение правил предоставления персонала, т.е., например, в случаях, когда:

- деятельность по предоставлению персонала осуществляло лицо, которое согласно ст. 341.1 ТК РФ и п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1 не имело право осуществлять такую деятельность;

- при осуществлении деятельности по предоставлению персонала не были соблюдены императивные ограничения/запреты по сферам осуществления такой деятельности;

- допущены нарушения в оформлении такой деятельности;

- нарушены финансовые условия оплаты в отношении направленных работников;

- не исполнены (ненадлежащим образом исполнены) обязанности в рамках осуществления контроля и охраны труда применительно к деятельности по предоставлению персонала;

и др.

В перечисленных случаях может быть применена административная ответственность по ч. 1 ст. 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (при этом, по нашему мнению, не исключено привлечение к ответственности как направляющей стороны, так и принимающей стороны – в зависимости от характера и обстоятельств правонарушения, распределения вины).

Уголовная ответственность за нарушение правил предоставления персонала действующим законодательством не установлена (в частности, ст. 171 Уголовного кодекса РФ неприменима, поскольку законодательство пока не предусматривает лицензирование деятельности по предоставлению персонала).

6. Налогово-правовые аспекты

Как было указано выше, в качестве частных агентств занятости, осуществляющих деятельность по предоставлению труда работников (персонала), не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Таким образом, использование частных агентств занятости в соответствующем качестве в схемах по оптимизации налогообложения (с использованием на стороне исполнителя – направляющей стороны преимуществ специальных налоговых режимов) невозможно.

Но, обратим внимание, указанное ограничение закреплено пока только для частных агентств занятости. Для второй категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в качестве направляющей стороны (в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений), запрет на применение специальных налоговых режимов пока не предусмотрен (возможно, ограничения в дальнейшем будут предусмотрены в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Кроме того, перераспределение персонала на практике часто используется в схемах по оптимизации налогообложения и с иными целями.

Например, перераспределение персонала между взаимосвязанными участниками бизнес-структур нередко используется для соблюдения одним из участников (заказчиком) ограничений по предельной численности работников с целью применения (сохранения) специальных налоговых режимов (ЕСХН – пп. 2 п. 2.1 ст. 346.2, пп. 4, 7 п. 5 ст. 346.2 НК РФ; УСН – пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ; ЕНВД – пп. 1 п. 2.2, п. 2.3 ст. 346.26 НК РФ; ПСН – п. 5 ст. 346.43 НК РФ). В рамках подобных схем по оптимизации налогообложения, как правило, осуществляется «замена» персонала на внешние «неперсонализированные» услуги, т.е. происходит полная передача отдельных бизнес-процессов налогоплательщика-заказчика на исполнение сторонней организации или индивидуальному предпринимателю (без персонализации и количественного определения лиц – работников исполнителя, задействованных в оказании услуг).

Понятно, что с 01 января 2016 г. при использовании таких и им подобных схем по оптимизации налогообложения принципиально важным является решение вопроса о квалификации договора (договор о предоставлении персонала или договор подряда/договор возмездного оказания услуг – см. раздел 4 «Предоставление персонала или оказание услуг: критерии для разграничения» настоящей статьи).

Нарушение правил предоставления персонала, выразившееся, в частности, в неправильно выбранной для этих целей договорной конструкции, в некоторых случаях, по нашему мнению, может повлечь споры с налоговыми органами по вопросу об обоснованности расходов на привлечение персонала (как следует из некоторых судебных решений, налоговые органы еще до вступления в силу Федерального закона от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ пытались ставить под сомнение законность схем по привлечению персонала – см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2014 г. № 09АП-36913/2014 по делу № А40-148485/13).

7. Иные аспекты нового регулирования

Статья 22 Закона № 125-ФЗ дополнена новым пунктом 2.1, который конкретизирует, что страхователи по социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, направляющие временно своих работников по договору о предоставлении труда работников (персонала) для работы у другого юридического лица или индивидуального предпринимателя (принимающей стороны), уплачивают страховые взносы с заработка направленных временно работников исходя из страхового тарифа, определяемого в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически работают направленные временно работники.

Для этих целей принимающая сторона представляет страхователю (направляющей стороне) сведения о своем основном виде экономической деятельности, результатах специальной оценки условий труда на рабочих местах и иные сведения, необходимые для определения страхового тарифа и установления надбавок и скидок к страховому тарифу.

8. Как быть с договорами, заключенными до 01.01.2016?

Важнейший с практической точки зрения вопрос – как быть с договорами предоставления персонала (аутсорсинга, аутстафинга, лизинга персонала, аренды персонала и им подобными), заключенными до 01.01.2016? Подпадают ли они под новые требования, запреты и ограничения в рассматриваемой сфере? Или же такие договоры до истечения срока их действия могут исполняться на прежних условиях?

Ответ на этот вопрос вовсе не так однозначен, как может показаться на первый взгляд.

Обратимся к общим положениям ГК РФ о договоре.

Согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Исходя из приведенной нормы ст. 422 ГК РФ и учитывая отсутствие в Федеральном законе от 05.05.2014 № 116-ФЗ каких-либо переходных положений и норм об обратной силе вводимых требований, запретов и ограничений, можно предположить, что заключенные до 01.01.2016 договоры в сфере предоставления персонала до истечения срока их действия могут исполняться на прежних условиях.

Но эта позиция, по нашему мнению, не бесспорная. До подтверждения такой позиции в судебной практике принимать ее за истину весьма рискованно.

Подводя итог, отметим, что полное осмысление и истолкование рассмотренных выше многоаспектных изменений законодательства, по нашему мнению, станет возможным только после их продолжительной «обкатки» в правоприменительной практике, в том числе с учетом выработанных судебными инстанциями правовых позиций. Но одно понятно уже сейчас – деятельность по предоставлению персонала с 01 января 2016 г. получила абсолютно новую правовую основу, состоящую преимущественно из императивных требований, ограничений и запретов. С указанного момента это жестко регламентированная и подконтрольная деятельность.

По вопросам налогового консультирования обращайтесь – azhigachev1982@mail.ru