М. Мошкович

Источник: Журнал "Главная книга" № 21/2015

http://www.facebook.com/G.kniga
 http://ok.ru/glavkniga
http://vk.com/glavkniga

Мы уже не раз писали о порядке оформления трудовых отношений с директором - единственным участником компании. Однако тема продолжает оставаться актуальной. Неудачное нормативное регулирование и спорные разъяснения ведомств по этому вопросу породили ряд мифов, в результате чего у ООО возникают проблемы с учетом расходов на зарплату такого директора. Поэтому сегодня мы эти мифы развенчаем. А вам наши аргументы пригодятся на случай спора с ИФНС или фондами.

МИФ 1. На отношения ООО со своим единственным участником трудовое законодательство не распространяется

Это утверждение обосновывается тем, что гл. 43 ТК РФ, регулирующая труд руководителя организации, к руководителю - единственному участнику не применяется <1>.

Однако в ТК есть список лиц, на которых трудовое законодательство не распространяется, директор-участник в нем не назван <2>. Что же касается гл. 43 ТК РФ, то она устанавливает лишь особенности труда руководителей, то есть дополнительные гарантии и ограничения <3>. В случае, когда единственный участник руководит компанией сам, дополнительные правила просто не нужны.

Вывод. Труд директора-участника подпадает под общие правила ТК.

МИФ 2. Трудовой договор с директором - единственным участником невозможно оформить

Утверждается, что подписание трудового договора одним лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Поэтому такого договора не может быть <1>.

Однако проблема "одного лица" в этом случае не главная. Дело в том, что трудовые отношения могут возникнуть и без письменного договора, если уполномоченное лицо фактически допустило работника к работе <4>.

Так, для работы директором ООО гражданин должен быть избран на должность. Обычно такое избрание оформляется решением общего собрания об образовании единоличного исполнительного органа <5>. А когда в обществе один участник - его письменным решением <6>. Запрета на избрание участником самого себя и на подписание такого решения участником в Законе об ООО нет. Следовательно, если директор-участник принял нужное решение, он вправе допустить себя самого к работе. Не позднее 3 рабочих дней со дня такого допущения должен быть оформлен письменный трудовой договор <7>, иначе компанию могут оштрафовать <8>.

Да и с подписанием договора на самом деле нет никаких проблем. Ведь участник ставит свою подпись:

- с одной стороны - как обычный работник;

- с другой стороны - как представитель работодателя (ООО) <9>.

Это не запрещено законом.

Вывод. Препятствий для подписания трудового договора с директором-участником нет.

МИФ 3. Единственный участник может работать директором без оплаты

Утверждается, что единственный участник может просто возложить на себя функции единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора, президента) своим решением и трудиться без оплаты <10>.

Такой подход противоречит Закону об ООО. Ведь отношения общества с единоличным исполнительным органом требуют оформления договора, иного варианта пока не предусмотрено <11>. Договор может быть:

<или> трудовым;

<или> гражданско-правовым <12>.

И в том и в другом случае полагается выплата денег - зарплаты директору либо вознаграждения управляющему за оказанные услуги.

Примечание. Второй вариант мы здесь рассматривать не будем, так как он неудобен и невыгоден для директора - единственного участника: ему придется зарегистрироваться в качестве ИП <13>.

При трудовых отношениях выплата зарплаты обязательна <14>. Условие о зарплате - обязательное условие трудового договора <15>, иное означает нарушение трудового законодательства, за которое грозит административный штраф <16>.

Некоторые эксперты высказывают мнение, что директору в этом случае достаточно дивидендов. Это не так. На дивиденды он в любом случае имеет право как участник <17>, даже если не руководит ООО.

Вывод. Директор ООО не вправе работать без договора с обществом и должен получать оплату своего труда.

МИФ 4. Зарплату директора - единственного участника нельзя учесть в расходах

Налоговики на местах, введенные в заблуждение Рострудом, сделали свои выводы: если зарплата директору-участнику не положена, то и нечего ее учитывать в "прибыльных" расходах. В результате от компаний, ее выплачивающих, нередко требуют откорректировать базу по прибыли. О невозможности учета зарплаты директора-участника в расходах говорил и Минфин (применительно к УСНО и ЕСХН) <18>.

Если возникнет такая дискуссия с инспекторами, то вам нужно объяснить им следующее. Возможность включения в состав расходов начислений по трудовым договорам прямо предусмотрена НК <19>. Есть перечень расходов, не учитываемых при налогообложении, но в нем зарплата директора-участника не названа <20>. Конечно, перечень этот не закрытый - нельзя учитывать любые иные расходы, не соответствующие критериям п. 1 ст. 252 НК РФ <21>. Но расходы на оплату труда директора-участника <22>:

- документально подтверждены - именно для этого и нужно иметь письменный трудовой договор;

- экономически обоснованны - поскольку зарплата предусмотрена трудовым договором.

Если вам снимут расходы по результатам выездной проверки, укажите в возражениях на акт вышеприведенные аргументы и сошлитесь на позицию судов по спорам с ФСС. Признавая незаконными отказы в возмещении соцстраховских расходов в отношении директора - единственного участника, судьи подтверждают, что заключение трудового договора с ним законно. На его зарплату должны начисляться взносы, он имеет право на пособия <23>. Так что в случае суда по результатам проверки у вас есть хорошие шансы победить. Представляется, что суды будут придерживаться аналогичного подхода при разрешении налоговых споров.

Кстати, обязанность начислять взносы на зарплату директора-участника - еще один аргумент в пользу правомерности учета ее в расходах. Когда-то Минздравсоцразвития поддерживало позицию Роструда <24>, но затем признало, что руководитель организации, являющийся ее единственным участником, в целях обязательного социального страхования на случай нетрудоспособности и в связи с материнством относится к лицам, работающим по трудовому договору <25>. Такое же мнение высказывали Минтруд и ФСС <26>. Сегодня законы об обязательных видах страхования прямо оговаривают, что работающий по трудовому договору единственный участник является застрахованным лицом <27>.

Вывод. Учет зарплаты директора - единственного участника в налоговых расходах правомерен, если с ним заключен трудовой договор.

* * *

Иногда участник-директор и сам готов работать без договора и без оплаты. Казалось бы, почему нет? Нет зарплаты - не нужно учитывать ее в расходах, не нужно начислять взносы и оплачивать больничные листы. Однако такой подход может поставить под сомнение легитимность действий директора как представителя ООО в отношениях с третьими лицами. Обычный участник не вправе заключать сделки и подписывать платежные документы от имени общества, а у единоличного исполнительного органа, как мы помним, должен быть заключен с ООО договор, предполагающий оплату труда. Так что выхода нет - надо зарплату платить и настаивать на правомерности ее учета в расходах.

<1> Письмо Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1

<2> ст. 11 ТК РФ

<3> статьи 251, 273 ТК РФ

<4> ст. 16 ТК РФ

<5> подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона от 08.02.98 N 14-ФЗ (далее - Закон N 14-ФЗ)

<6> ст. 39 Закона N 14-ФЗ

<7> ст. 67 ТК РФ

<8> ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ

<9> ст. 39, п. 1 ст. 40 Закона N 14-ФЗ

<10> Письмо Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1

<11> пп. 1, 4 ст. 40 Закона N 14-ФЗ

<12> п. 1 ст. 42 Закона N 14-ФЗ

<13> подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона N 14-ФЗ

<14> статьи 21, 56 ТК РФ

<15> ст. 57 ТК РФ

<16> ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

<17> п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона N 14-ФЗ

<18> Письма Минфина от 19.02.2015 N 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 N 03-11-11/52558

<19> ст. 255 НК РФ

<20> ст. 270 НК РФ

<21> п. 49 ст. 270 НК РФ

<22> п. 1 ст. 252 НК РФ

<23> Постановления 7 ААС от 18.05.2010 N 07АП-3253/10; 9 ААС от 26.05.2010 N 09АП-10226/2010-АК; ФАС СЗО от 09.04.2009 N А21-6551/2008

<24> Письмо Минздравсоцразвития от 18.08.2009 N 22-2-3199

<25> Разъяснение, утв. Приказом Минздравсоцразвития от 08.06.2010 N 428н

<26> Письма ФСС от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П; Минтруда от 05.05.2014 N 17-3/ООГ-330

<27> п. 1 ст. 7 Закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ; п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ; п. 1 ст. 10 Закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ