Юридическая компания LEVINE Bridge
Введение льготного режима привлечения к работе высококвалифицированных иностранных специалистов, несомненно, облегчило работу юридических служб многих компаний. Упрощенный порядок оформления отношений с такими работниками позволил сократить количество документов, которые нужно составить, да и сама процедура стала занимать гораздо меньше времени. Тем не менее, ошибки, допущенные компаниями при привлечении иностранцев, могут грозить с одной стороны штрафами, а с другой невозможностью въезда работника на территорию России с целью осуществления трудовой деятельности. Учитывая, что высококвалифицированные специалисты являются, как правило, представителями топ-менеджмента это может существенно отразиться на управлении компании и принятии важных решений. Сложившаяся на данный момент практика выявила значительное количество проблем, возникающих в процессе применения законодательства о труде иностранных граждан. Можно выделить семь наиболее распространенных ошибок, которые допускают компании при привлечении высококвалифицированных специалистов.
Ошибка № 1:отличия в написании фамилии иностранца в разных документах
Ошибки, в оформлении договора с иностранным работником, являются одной из самых частых причин отказа в выдаче разрешения на работу и получения многократной рабочей визы. Такие ошибки впоследствии могут привести и к административной ответственности для работодателей, привлекающих иностранных граждан к труду на территории РФ. Поэтому при подготовке трудового договора необходимо детально прописать ряд пунктов, которые обязательно должны быть учтены при приеме иностранного гражданина на работу. Прежде всего, в трудовом договоре в обязательном порядке указываются фамилия и имя иностранного работника согласно желаемому переводу на русский язык. Необходимо следить, чтобы написание имени, в одном документе, не отличалось от написания имени в другом. Ведь иначе это повлечет несоответствие в разрешительных документах на иностранного гражданина, которые могут быть выданы с разным написанием имени. При таких обстоятельствах, работодателю незамедлительно необходимо исправить ошибку в одном из полученных разрешительных документов, вновь обратившись в один из отделов ФМС России для исправления допущенной ошибки. При этом необходимо подать тот же перечень документов, составив дополнительное сопроводительное письмо о причине подачи различных документов на оформление разрешения на работу и приглашения на визу. В связи этим, исправление документа займет до 14 рабочих дней, закрепленных в ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ, что может задержать приезд иностранного работника в РФ для осуществления трудовой деятельности у работодателя в России, и повлечь штрафные санкции для компании.
Между тем, в случае, если работодатель пренебрежет своей обязанностью исправить один из выданных разрешительных документов, у иностранного работника могут возникнуть трудности при въезде или выезде в РФ, а на компанию могут быть наложены административные штрафы при осуществлении ФМС России плановых и внеплановых ежегодных проверок работодателей, привлекающих к труду иностранных граждан.
Исходя из этого, единственно возможной рекомендацией для работодателей может быть совет согласовывать перевод имени иностранного гражданина между ответственными за оформление договора сотрудниками внутри компании работодателя, а в случае обращения к посредникам, и с ними.
Ошибка № 2: подписание трудового договора неуполномоченным лицом
Еще одной ошибкой работодателя является пренебрежение нормой ч. 1ст. 57 Трудового кодекса РФ о включении в трудовой договор сведений о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями. Трудовой договор должен быть подписан со стороны работодателя генеральным директором или же работником, действующим на основании доверенности с правом заключения трудовых договоров с работниками организации. Необходимо помнить, что подпись представителя работодателя, уполномоченного на подписание трудового договора, проверяется инспекторами ФМС России. Если трудовой договор подписывает работник, действующий на основании доверенности, то следует приложить оригинал и копию такой доверенности. Присутствие же иных подписей лиц, не уполномоченных на подписание трудовых договоров, иногда, служит причиной отказа ФМС России в приеме документов на оформление разрешительных документов для высококвалифицированных специалистов.
В практике автора был случай, когда работник и генеральный директор подписали трудовой договор на последней странице договора, а работник, составивший трудовой договор, парафировал все предыдущие страницы в качестве составителя. Наличие посторонних подписей в трудовом договоре послужило отказом в принятии документов для оформления разрешения на работу гражданину Великобритании. Так как Трудовой кодекс РФ прямо не запрещает дополнительно подписывать трудовой договор составившим его работником со стороны работодателя, автор обратился с жалобой к начальнику отделения ФМС. Но опротестовать отказ в принятии документов не удалось.
Ошибка № 3: отсутствие договора на оказание медицинской помощи
Согласно п. 14 статьи 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ, трудовой договор должен гарантировать иностранному работнику и сопровождающими его членами семьи получение не только социального, но и медицинского страхования. Такой порядок установленный законом предусматривает обеспечение работника и всех членов его семьи, сопровождающих работника в России, добровольным медицинским страхованием на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи, а так же социальным страхованием на весь срок действия трудового договора.
Для соблюдения этой нормы работодателю необходимо заключить договор с медицинской организацией с целью оказания нанимаемому работнику и членам его семьи первичной медико-санитарной помощи и специализированной высокотехнологичной медицинской помощи. Такой договор на оказание медицинской помощи иностранному работнику и сопровождающим членам его семьи необходимо предоставить при продлении разрешения на работу высококвалифицированного специалиста в ФМС РФ.
Ошибка №4: неправильное указание в трудовом договоре даты начала работы
Важными с юридической точки зрения будут две даты в трудовом договоре. В отличие от договоров с резидентами, в трудовом договоре с иностранными гражданами дата заключения договора и дата начала работы будут отличаться. Вторая, это дата с которой работник фактически приступает к работе. Это обусловлено тем, что сначала с работником заключается трудовой договор, так как его наличие является обязательным при подаче документов для приглашения на визу и получении разрешения на работу. А приступить к работе иностранный работник может только после того как лично получит разрешение на работу в органе ФМС. Поэтому датой, когда иностранный работник может приступить к исполнению своих обязанностей, может быть день получения разрешения на работу или следующий рабочий день. Эти обстоятельства необходимо учитывать при составлении трудового договора, а так же при расчете работнику зарплаты т.к. ее начисление работодатель может начать не ранее даты, с которой выдано разрешение на работу. Рекомендуется указывать в договоре, что расчет вознаграждения ВКС ведется от даты, с которой работник фактически приступил к выполнению своих обязанностей после получения им соответствующих разрешений в ФМС.
Ошибка № 5: отсутствие соглашения об изменении срока трудового договора
Принимая иностранного работника на работу по трудовому договору, необходимо помнить, что на работника распространяется действие всех норм ТК РФ. В частности порядок и обоснование заключения срочного трудового договора ничем не отличается от порядка заключения аналогичного договора для российских граждан. При этом срок действия разрешения на работу высококвалифицированного специалиста не является основанием для заключения трудового договора на определенный срок. Срочный трудовой договор может быть заключен с иностранным работником только в случаях, предусмотренных статьей 59 Трудового кодекса РФ или Федеральным законом №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан на территории РФ». Это соответствует и нормам МОТ, где в ст. 4 Конвенции № 158 «О прекращении трудовых отношений по инициативе работодателя» говорится, что «трудовые отношения с работниками не прекращаются, если только не имеется законных оснований для такого прекращения, связанных со способностями или поведением работника или вызванных производственной необходимостью предприятия, учреждения или службы». Согласно нормам ст. 58 ТК РФ, трудовой договор может быть заключен на неопределенный и определенный срок, но не более чем на пять лет.
Но нужно отметить, что ни в одном из вышеперечисленных правовых актов иностранное гражданство не является основанием для заключения срочного трудового договора.
Напомним, что если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия, и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу. В соответствии со статьей 58 ТК РФ, трудовой договор в таком случае считается заключенным на неопределенный срок. При этом законодательство не требует заключать дополнительное соглашение о том, что договор заключен на неопределенный срок.
Однако, согласно практике ФМС России, указанное дополнительное соглашение обязательно для предоставления в данный государственный орган с целью продления срока действия разрешения на работу высококвалифицированных специалистов, если с работником был заключен срочный трудовой договор.
Во избежание недоразумений при подаче документов с работниками следует заключить дополнительное соглашение к трудовому договору о его продлении на неопределенный срок, либо уволить работника с истечением срока трудового договора и заключить новый срочный договор с указанием нового основания для заключения срочного договора в соответствии со ст. 59 ТК РФ.
Ошибка №6: указание в договоре заработной платы в меньшем размере, чем установлено законом
Размер заработной платы является не только одним из существенных условий трудового договора, но и служит главным основанием для признания иностранного работника высококвалифицированным специалистом. Следовательно, в трудовом договоре необходимо указать законодательно установленный размер заработной платы, предполагающий получение иностранным гражданином, заработной платы в размере, предполагающем получение статуса высококвалифицированного специалиста. В то же время, если в течение года иностранный работник был в неоплачиваемом отпуске или же договор с работником был, расторгнут ранее срока, а также в случае, если работник был принят на работу не в начале календарного года, фактическая заработная плата может не соответствовать требуемой федеральным законом сумме. В таких ситуациях ответственности работодателя или требований о переводе работника в другой статус не предусмотрено.
Ошибка №7: отсутствие разрешения на работу в другом регионе
При командировании ВКС необходимо учитывать, что согласно приказу Минздравсоцразвития РФ от 28.07.2010 № 564н иностранные граждане, если они являются высококвалифицированными специалистами, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу или разрешено временное проживание, в случае. При этом нужно помнить, что непрерывная продолжительность трудовой деятельности ВКС вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу, не может превышать 30 календарных дней ежегодно, в течение периода действия разрешения на работу, при направлении в служебную командировку. При разъездном характере работы, согласно ст. 168.1 ТК РФ, и письма № 564н, работодатель должен утвердит перечень работников, которым может быть установлен разъездной характер работы, и отразит данное положение в трудовом договоре с работником ВКС. В такой ситуации деятельность работника за пределами субъекта РФ, в котором ему выдано разрешение на работу, сроками не ограничивается.
Однако необходимо знать, что в случае, осуществления высококвалифицированным специалистом трудовой деятельности на территориях двух и более субъектов Российской Федерации, иностранному работнику необходимо получить разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов Российской Федерации.
При изменении условий трудового договора иностранного работника, в случае повышения заработной платы, перевода на другую должность, перевода в статус высококвалифицированного специалиста, иных изменений, работодателю необходимо составить дополнительное приложение или соглашение к трудовому договору.
Напомним, что даже незначительные ошибки приводят иногда к отказу в получении разрешения на работу, поэтому мы советуем внимательно относиться к оформлению формулировок трудового договора и заполнению необходимых реквизитов.
*Данная статья опубликована в журнале "Трудовые споры" №8
