Виктория Варламова ,
эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ,
аудитор, советник налоговой службы II ранга

Журнал "В курсе правового дела" № 21/2011 год

Вопрос: Сотрудница хочет продолжать работать в период отпуска по беременности и родам с 26 сентября 2011 года, то есть получить и пособие, и зарплату. Организация не планирует оформлять ее работу дополнительным договором, в том числе договором гражданско-правового характера.

Может ли организация выплачивать пособие и зарплату за один и тот же период?

Может ли сотрудница пойти в отпуск по беременности и родам позже даты, указанной в листке нетрудоспособности, но при этом получив пособие за весь период, указанный в листке нетрудоспособности?

Ответ: Основаниями для предоставления отпуска по беременности и родам и выплаты пособия являются заявление женщины и листок нетрудоспособности (часть первая статьи 255 ТК РФ; часть 5 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее – Закон № 255-ФЗ)). В силу части первой статьи 255 ТК РФ листок нетрудоспособности устанавливает период отпуска продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности – 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов – 86, при рождении двух или более детей – 110) календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию. Выдача листка нетрудоспособности по беременности и родам производится в 30 недель беременности, а в случае многоплодной беременности – в 28 недель (пункт 46 Порядка выдачи листков нетрудоспособности, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 № 624н).

Нормативные правовые акты не определяют момент, когда работница после получения листка нетрудоспособности должна обратиться к работодателю с заявлением о предоставлении отпуска по беременности и родам. В то же время возможность работать во время нахождения в отпуске (на условиях неполного рабочего времени или на дому) существует только применительно к отпуску по уходу за ребенком (часть третья статьи 256 ТК РФ). По общему же правилу во время отпуска, в том числе и отпуска по беременности и родам, сотрудница должна быть свободна от исполнения трудовых обязанностей (статья 106, 107 ТК РФ). Соответственно, работать и одновременно находиться в отпуске по беременности и родам нельзя. Так как отпуск по беременности и родам не может совпадать с периодом работы, пособие по беременности и родам не назначается, если сотрудница после получения листка нетрудоспособности продолжает выполнять трудовую функцию (смотрите также письмо ФСС России от 08.10.2004 № 02-10/11-6671). Страховым риском по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством признается, прежде всего, утрата заработка (часть 1 статьи 1.3 Закона № 255-ФЗ), а в рассматриваемой ситуации заработная плата будет начисляться и выплачиваться.

Что касается предоставления после окончания периода работы не оставшейся части, а всего отпуска по беременности и родам целиком, то у работодателя, решившегося на такой шаг, скорее всего, возникнет конфликт с ФСС России. Суды не выработали единого подхода к решению таких споров: некоторые встают на сторону страхователя, а другие – на сторону страховщика (например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 25.01.2010 № А45-9720/2009, ФАС Поволжского округа от 22.10.2009 № А12-5840/2009, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2009 № 07АП-7616/09.). К сожалению, актов арбитражных судов Московского округа по данному вопросу нам обнаружить не удалось.

Если работодатель предоставит сотруднице отпуск по беременности и родам полностью, то в подтверждение правомерности своих действий ему следует ссылаться на часть вторую статьи 255 ТК РФ , согласно которой отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов. В совокупности с положениями пункта 3 статьи 3 Конвенции МОТ № 103 об охране материнства, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 06.07.1956 «О ратификации конвенций Международной организации труда (МОТ)», эта норма, на наш взгляд, дает работнице право самой определить, какую часть отпуска она будет использовать до родов, а какую – после родов.

В случае отказа работодателя предоставить полный отпуск по беременности и родам с 26 сентября 2011 года индивидуальный трудовой спор рассматривается в комиссии по трудовым спорам или в суде (статья 382 ТК РФ ). При наличии решения комиссии или суда в пользу работницы работодатель будет обязан назначить ей пособие по беременности и родам за все дни отпуска и вправе учесть выплаченные суммы при уплате взносов в ФСС России (постановление Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 № 16312/10).

К сведению.

Комиссия по трудовым спорам образуется в порядке, предусмотренном статьей 384 ТК РФ. Комиссия состоит из представителей работодателя и представителей работников. Таким образом, индивидуальный трудовой спор, переданный в комиссию, решается на уровне самой организации. Хотя комиссия не является органом власти, выдаваемое ею удостоверение считается исполнительным документом (часть вторая статьи 389 ТК РФ), который приводится в исполнение принудительно судебным приставом (часть третья статьи 389 ТК РФ).