Источник: Центр структурирования бизнеса и налоговой безопасности taxCOACH

Ссылка на оригинал статьи

Прежде чем мы продолжим разговор о сценариях наследования бизнеса, небольшое отступление. Речь о мобилизации ИП и владельцев бизнеса. Чтобы не заморозить и не уронить бизнес, нужно быстро решить некоторые юридические задачи. Мы разделили их на «минимум» и «максимум». Пошаговый план в отдельном материале. Каждый перечень также заканчивается вопросами наследования. И в случае ИП мало что можно сделать. О проблемах наследования ИП писали подробно.

Анастасия Тайшина, эксперт Центра taxCOACH:

— Предыдущий разговор мы завершили на том, что для разработки сценария наследования бизнеса потребуется определенным образом охарактеризовать наследодателя, наследников и то, что, собственно, наследуется.

В части портрета наследодателя нас прежде всего интересует фактическое участие в бизнесе, «по-пацански». И здесь речь не только о доле участия, но и о том, чем он участвует. Это могут быть не только деньги, но и другие, в том числе неосязаемые вещи. Еще нужно будет четко расписать распределение зон ответственности и каких-то дополнительных обязанностей, которые есть в договоренностях между партнерами.

Второй пункт — это юридическое участие в бизнесе. Где и в какой доле наследодатель участвует открыто, где вместо него доверенное лицо и кто оно «по жизни».

И, в-третьих, наличие партнеров по бизнесу и их статус — они могут быть активными и пассивными, то есть участвующими в операционной деятельности и не участвующими. В связи с этим они по-разному будут удовлетворять свои интересы от бизнеса. Для первых долгое время лучший подарок на Новый год — это станок, для вторых — максимальные дивиденды с минимальными расходами на их получение. Ну, и особенности личных отношений между партнерами. Так, например, я с вами готов делать бизнес, но не факт, что я готов делать этот же бизнес с вашими наследниками.

Давайте посмотрим на конкретных примерах, как возможные характеристики наследодателя преломляются в сценарии наследования бизнеса.

Во-первых, до какой степени активно наследодатель участвует в бизнесе. Встречается ситуация, когда единственный собственник бизнеса является и его главным ключевым руководителем. Нередко в принципе бизнес держится на харизме своего основателя. Если в компании единственный участник, и он же выполняет функцию единоличного исполнительного органа (ЕИО), то в случае его смерти возникнет вопрос, как назначить нового руководителя компании. Ведь наследники вступят во владение только через полгода. 

Законодатель вроде бы предлагает доверительное управление имуществом. Нотариус организует заключение соответствующего договора и уже доверительный управляющий после смерти наследодателя назначит директора. Однако на практике наследники могут войти в конфликт по кандидатуре доверительного управляющего. А время работает против бизнеса. Даже в бесконфликтной ситуации.

Подстраховкой пресечь конфликт на этой стадии мог бы стать душеприказчик, то есть лицо, которое будет ответственно за исполнение завещания и одновременно станет доверительным управляющим. Достаточно на конкретное лицо в этом статусе указать в завещании. Но и здесь вас ожидает подвох. Нельзя обязать быть душеприказчиком! Кандидат, которого вы впишете в завещание, запросто и без последствий может отказаться от уготованной ему участи. А может попросту оказаться физически не в состоянии выполнить роль душеприказчика.

По нашему опыту, более системным, надежным и гибким решением будет использование Совета директоров. Он достаточно известен в акционерных обществах, но важно отметить, что и в обществах с ограниченной ответственностью такой орган может существовать.

Анастасия Тайшина: Наследование бизнеса со скрытым участием или при наличии совладельцев 1

Если Совет директоров вам не нужен в регулярном управлении компанией, то к его компетенции можете отнести всего лишь один вопрос — назначение нового директора в случае смерти единственного участника компании, ею руководившего. Компетенция Совета директоров закрепляется в уставе.

Можно заранее зафиксировать отдельным решением даже кандидатов, из которых «Совет» выберет этого нового директора. Очевидный плюс такой структуры в том, что мы при жизни можем в состав этого органа включить непосредственно тех лиц, которые гарантированно подхватят деятельность компании хотя бы на какой-то промежуток времени, например, до открытия наследства или на бОльший срок.

К плюсам такого решения отнесем и то, что члены Совета директоров не отражаются в ЕГРЮЛ. А значит, стороннему наблюдателю не видно, что какие-то ключевые решения в компании может принимать и иной орган, чем директор. Это дополнительно защищает от захвата, в отношении которого компании, потерявшие Основателя, обычно более уязвимы.

Члены Совета директоров лишены презумпции контролирующего должника лица, а значит, их способность принимать решения сложнее ограничить угрозой применения обеспечительных мер и санкций потенциальной возможностью субсидиарной ответственности.

В конце концов, в обществах с ограниченной ответственностью к Совету директоров нет требований по количеству членов и вообще минимум каких-то ограничений. Да к тому же это еще и один из инструментов «прикрытого» владения компанией, если, конечно, такая необходимость есть.

В принципе, рекомендуем взять Совет директоров на вооружение для решения иных задач бизнеса, не только при проработке сценария наследования.

Продолжая характеристики наследодателя для поиска оптимального сценария наследования, обратимся к следующему реальному кейсу.

В бизнесе два основателя. Один с долей 65%, другой миноритарий с долей 35%. Функционируют они в рамках АО, и мажоритарный участник является директором компании.

Исторически сложилось, что, несмотря на разные доли, решения фактически принимались единогласно.

Анастасия Тайшина: Наследование бизнеса со скрытым участием или при наличии совладельцев 2

Однако настал момент, когда миноритарий принял решение, что он устал, ему нужно выйти на пенсию и, чтобы заранее определить судьбу своих акций, он хочет при жизни ввести своих наследников в состав акционеров. В том числе чтобы избежать всех тех вопросов с обязательными долями, которые мы обсуждали в первом материале.

В этой ситуации Активный участник, что разумно, хочет гарантировать себе управленческую самостоятельность. Поэтому при включении наследников в состав акционеров необходимо скорректировать Устав компании, закрепить реальный функционал оставшегося мажоритарного участника. Определить его максимальную самостоятельность как руководителя, которая есть в действительности.

При этом для защиты как наследодателя-миноритария, так и его наследников, необходимо обеспечить регулярное распределение доходов компании. И закрепить минимальный размер обязательных  дивидендов и максимальный. 

Анастасия Тайшина: Наследование бизнеса со скрытым участием или при наличии совладельцев 3

Эти правила игры мы фиксируем в Уставе организации. При наличии тех или иных показателей прибыльности/рентабельности (на ваше усмотрение) Общее собрание акционеров обязано принять решение о распределении дивидендов в таком-то размере.

При этом в бизнесе есть ключевые активы, и они нематериальны. Для того чтобы гарантировать учет интересов всех акционеров, решение об отчуждении этих активов, об изменении способа их использования, также принимается исключительно Общим собранием акционеров единогласно.

Если в бизнесе в результате наследования появляются неактивные владельцы, то особое внимание необходимо уделить порядку созыва и проведения собраний. Чтобы, во-первых, этот порядок соответствовал реальному темпу жизни организации и бизнеса в целом. А, во-вторых, чтобы не стимулировать возникновение ситуаций, когда этот порядок будет нарушаться, поскольку административная ответственность за это существенна.

Ведь если мира между оставшимися основателями и новыми акционерами из числа наследников не будет, то недовольные смогут использовать процедурные нарушения для корпоративного шантажа либо давления при принятии тех или иных решений. И это также фиксируются в Уставе. При жизни.

Еще один кейс о характеристике наследодателя при подборе сценария наследования. В ООО есть активный руководитель с небольшой долей. И есть мажоритарный участник с долей 85%. Согласно уже оформленным договоренностям, миноритарию обеспечена управленческая самостоятельность. То есть по некоторым вопросам мажоритарий должен голосовать так, как скажет миноритарий. Это зафиксировано в корпоративном договоре между ними. Что тут скажешь, молодцы.

Анастасия Тайшина: Наследование бизнеса со скрытым участием или при наличии совладельцев 4

Однако при планировании наследования бизнеса надо сохранить условия. Будущие наследники должны играть согласно заранее установленным правилам. В нашем примере — наследники мажоритария должны голосовать по некоторым вопросам так же, как участник — управленец с долей 15%. Но условия корпоративного договора не наследуются. Корпоративный договор обязателен только для тех лиц, которые поставили в нем подпись!

Как этого добиться? Придется и здесь идти в обход.

В ООО может быть три варианта вхождения наследников.

  • №1. Наследники входят автоматически, никаких ограничений нет.

  • №2. Наследники входят в структуру владения компании только с согласия оставшихся участников. При его отсутствии наследники получают действительную стоимость своей доли, рассчитанную с учетом рыночной стоимости имущества.

  • №3. Наследование запрещено. В этом случае наследники получают действительную стоимость своей доли.

Анастасия Тайшина: Наследование бизнеса со скрытым участием или при наличии совладельцев 5

Вообще-то в нашем реальном примере собственники договорились впускать наследников автоматом. Но в Уставе мы фиксируем, что вхождение наследников в состав участников возможно только при наличии согласия оставшегося партнера. Правда, он будет всегда согласен, мы зафиксируем это как его дополнительную обязанность по Уставу Он должен будет проголосовать за включение наследников в состав участников, но при условии, что они присоединятся к ранее оформленному корпоративному договору.

Вуаля! Получается, что наследники, чтобы стать совладельцами компании, обязательно присоединяются к корпоративному договору, по условиям которого они будут голосовать в будущем по некоторым вопросам так, как укажет миноритарный участник-управленец. А он, в свою очередь, после того как наследники подписались под условия корпоративного договора, обязан проголосовать за их вхождение в состав участников компании. Этого мы и добивались.

Еще несколько слов о корпоративном договоре. По его условиям можно предусмотреть порядок принятия решений по тем или иным вопросам. Например, порядок отчуждения долей при наступлении каких-то событий или ненаступлении, стоимость выкупа друг у друга доли и так далее.

Если состав наследников и их будущая роль четко определены, то мы заранее должны включить их в корпоративный договор. Это защитит их интересы. Если речь о несовершеннолетних наследниках или вы еще не определились с их составом, то действуйте, как мы в приведенном выше примере.

Еще один интересный инструмент наследования — завещательный отказ. Это возложение на наследника некой имущественной обязанности. На обывательском уровне: я передаю по наследству квартиру конкретному лицу, но моя тетя имеет право в этой квартире проживать до конца своей жизни.

Завещательный отказ устанавливается в завещании. Иногда завещание может ограничиваться только этим завещательным отказом. Установленные им обязанности следуют за имуществом: если я, наследник, квартиру продаю, то моя тетя продолжает в ней жить. Но при этом тетя не сможет свое право жить в квартире оставить наследникам, то есть права из завещательного отказа не наследуются. Учитывайте это, планируя наследование последующих поколений.

Как этот инструмент можно использовать при наследовании бизнеса.

В результате смерти Основателя остается равноправный партнер, а наследники Основателя к деятельности компании не хотят иметь  никакого отношения. И все прекрасно понимают, что включать их в состав владельцев бизнеса не имеет смысла. Больше того, остающийся партнер может прямо этого не желать, защищая бизнес, допустим, от управленческого инфантилизма.

Решение: каждый из основателей бизнеса завещает свою долю своему второму партнеру, который станет единственным участником организации. Дополняем завещательным отказом — определенную часть доходов перечислять наследникам. Можно и пофантазировать — обязать передать какое-то имущество с возможностью для наследников получать пассивные доходы. И так далее, тут есть над чем подумать.

Анастасия Тайшина: Наследование бизнеса со скрытым участием или при наличии совладельцев 6

Тренируясь с завещательным отказом, обратите внимание, а формируется ли на этой компании прибыль? Мы имеем в виду роль конкретной компании в Группе. Это центр прибыли? Хранитель активов? Планово убыточная или второстепенная компания? Насколько ценна эта компания для бизнеса в целом? Партнер продолжит деятельность в ее рамках? Не задублирует ее функцию на другую юридическую оболочку? То есть вновь ситуация требует комплексного осмысления и, возможно, использования нескольких инструментов.

Упомянем такой инструмент, как наследственный договор. Для его заключения к нотариусу приходят наследодатель и потенциальный наследник.

По условиям наследственного договора можно обязать наследодателя передать имущество наследнику при совершении им определенных действий. Очень классный инструмент: договариваюсь сразу со своей дочерью, что она получит долю в компании при условии получения соответствующего образования и проработав в должности не ниже менеджера подразделения какое-то количество лет. Она это все видит, мы с ней договорились, ей все понятно.

Однако на сегодняшний день проблема с наследственным договором такая же, как и с совместным завещанием супругов, о котором мы говорили в первой части нашего спецпроекта. Сегодня я оформляю наследственный договор, а завтра я, капризный или обидчивый наследодатель, оформляю на это же самое имущество завещание у другого нотариуса по другим правилам. И будет действовать последнее оформленное завещание. О чем наследники не узнают до моей смерти.

Но вернемся к характеристикам наследодателя.

Типичная для нашей страны ситуация, когда собственник по тем или иным причинам не является открытым владельцем компании. В приведенном ниже реальном примере есть некое ООО, в котором единственный участник — это друг Основателя.

Анастасия Тайшина: Наследование бизнеса со скрытым участием или при наличии совладельцев 7

Мало ли какие задачи исторически решались. Друг выдал опцион на долю в компании ее Основателю, то есть он в любой момент может вернуть ее себе. Для контроля некоторых чувствительных решений, которые касаются недвижимости, крупных сделок, совершения крупных платежей между Основателем и другом, также заключен корпоративный договор. Опцион и корпоративный договор в совокупности работают на обеспечение владельческого контроля.

Как здесь гарантировать права наследникам?

Все просто. В соглашение о выдаче опциона включаем условие, что права и обязанности его сторон переходят по наследству. Если умирает друг-участник компании, его наследники связаны условиями опциона и доля в компании все равно будет продана на заранее обозначенных условиях. А если умирает реальный собственник бизнеса, его наследники долю все равно могут выкупить. Главное — предупредить наследников бизнеса о такой возможности.

Конечно, здесь еще имеет смысл подумать про оформление другом завещания на долю в интересах основателя или его наследников. Но вновь мы должны подумать и заранее нейтрализовать риски «супружеской доли» и «обязательных наследников» уже для участника этой организации.

Мы привели лишь несколько исходных ситуаций, которые существенно влияют на выбор инструментов наследования и нюансы их использования. Повторимся, важно оценивать степень участия наследодателя в бизнесе, размер и существо его вложений, договоренности между партнерами и то, как юридически сейчас участвует наследодатель в бизнесе.

В следующем материале остановимся на характеристиках наследников и на том, как они определяют будущий сценарий наследования бизнеса.