Автор: Оксана Прищепа, старший аудитор отдела финансового аудита ООО «Интер РАО – Управление электрогенерацией», член Ассоциации «Институт внутренних аудиторов»[1]

История и практика показывают, что расширение и укрепление любого бизнеса рано или поздно приводят к необходимости внедрения функции внутреннего контроля и оценки потенциальных рисков, и, конечно, защиты интересов собственников бизнеса. Тем самым обусловливается потребность во внутреннем аудите любой компании, которая стремится поддерживать баланс успешного ведения деятельности, соблюдения законности и гарантий защиты интересов бизнеса.

Те или иные решения по различным бизнес-процессам (производственным, технологическим, закупочным, финансово-экономическим, экологическим и др.) требуют призмы юридической оценки, прежде всего, в отношении заключаемых и исполняемых договоров. В связи с этим одним из значимых направлений внутреннего аудита выступает оценка организации и ведения договорной работы в компании.

Для компании, как для участника гражданского оборота, договор является одним из самых важных документов и инструментов ведения бизнеса. Подряд, поставка, аренда, услуги, страхование, займы, концессии и многие другие правоотношения возникают на основании письменного договора. Поэтому, помимо привлечения опытного юриста при разработке и заключении договора, не менее важен и последующий анализ договорных обязательств и их исполнения в целях выявления возможных рисков. Данную работу и призван выполнять юрист-аудитор.

В ходе аудита проверяются действующие договоры с контрагентами. Как правило, в фокус внимания попадают наиболее значимые договоры, определяемые либо по критериям цены, важности реализуемого проекта, либо аудируемые смежными подразделениями службы внутреннего аудита – для наиболее комплексной оценки проверяемого бизнес-процесса. Также проверку определенных договоров служба внутреннего аудита может проводить в рамках оказываемых консультационных услуг по запросу менеджмента компании.

Непосредственно правовой аудит договорной работы можно свести к следующим основным направлениям:

  • оценка положений договора на предмет их соответствия требованиям действующего гражданского законодательства, прежде всего – Гражданскому кодексу РФ, а также внутренним нормативным документам компании;

  • оценка процесса организации договорной работы в компании;

  • оценка полномочий на подписание договора и сопутствующих документов в ходе его исполнения;

  • оценка исполнения договорных обязательств;

  • выдача рекомендаций бизнесу в отношении выявленных проблематик и рисков.

Остановимся на каждом блоке работы подробнее, чтобы понять, чем же конкретно занимается юрист во внутреннем аудите, и почему в целом юридический внутренний аудит так важен для компании.

1. Оценка договора на соответствие обязательным требованиям закона и нормативным документам компании.

В рамках данного направления работа аудитора включает следующие аспекты:

- оценка соответствия договора типовой форме, разработанной и утвержденной в компании.

Здесь следует отметить, что порой типовые формы требуют своевременных уточнений, обусловленных соответствующими изменениями в законодательстве или политике компании. В таком случае аудитор в своем заключении обращает внимание держателей бизнес-процесса и на данный аспект, подсвечивая проблемное регулирование типовых форм договоров;

- корректная идентификация договорных схем и норм гражданского законодательства, регламентирующих оцениваемый договор.

На практике это означает, что договор, который по своей правовой природе является, например, договором подряда, называется договором оказания услуг, и наоборот. У исполнителей договора такая «подмена» регулирования может вызывать последующие вопросы и сложности в ходе его реализации и привести к ошибочному решению. Ведь даже незначительные, на первый взгляд, отличия в правовом регулировании разных договоров могут стать принципиальными и отразиться на имущественных интересах организации.

Но наиболее сложным является корректное определение правовых схем применительно к смешанным договорным формам, когда заключаются комплексные договоры, одновременно содержащие в себе элементы договоров подряда, поставки, услуг, перевозки, страхования и др. Учитывая, что подавляющее число проверяемых договоров являются смешанными, важно развести используемые схемы с целью правильной оценки правовых последствий и возможных рисков;

- оценка соответствия договора императивным требованиям гражданского законодательства.

Общее правило для любого договора, которое должно быть выполнено обязательно, иначе договор будет считаться незаключенным – это согласование его существенных условий. Существенные условия договора определены Гражданским кодексом РФ. Для всех договоров – это предмет (он должен быть четко определен в договоре посредством указания на наименование, количество, качественные характеристики и иные важные параметры, имеющие принципиальное значение для сторон и позволяющие идентифицировать предмет договора без разногласий). В ходе оценки заключенных договоров аудитор обращает внимание на случаи, когда предмет договора невозможно определить однозначно, и описывает возможные риски, связанные с этим, а также дает рекомендации, если такие риски могут быть нивелированы. Например, для договоров поставки и подряда также существенным условием является срок исполнения обязательств поставщика, подрядчика или, иными словами, – срок поставки и срок начала и окончания выполнения работ, соответственно. На практике встречаются случаи, когда в договоре срок не согласован из-за имеющихся внутри договора противоречий. Например, основной текст договора содержит один срок, а приложение, дополнительное соглашение, спецификация – иной. Аудитор обращает внимание на выявленное несоответствие и определяет риски, с которыми может столкнуться компания в случае возникновения спора и необходимости определения защитных мер.

Помимо определения существенных условий Гражданский кодекс РФ содержит иные императивные требования к определенным видам договоров исходя из специфики их регулирования (например, договору энергоснабжения, перевозки, строительного подряда), и в рамках правового аудита проверяется исполнение таких требований;

- оценка достаточности мер договорной ответственности.

Все основные обязательства контрагента должны быть обеспечены установленной договорной ответственностью за их несоблюдение. Нужно учитывать, что общие нормы законодательства, регулирующие большинство основных хозяйственных договоров (поставка, аренда, подряд), не устанавливают конкретные виды санкций (штраф или пеня), и тем более, их размер за неисполнение обязательств. Поэтому так важно, чтобы ответственность была установлена в договоре. Если это договор поставки, то, вероятнее всего, недостаточно будет определить ответственность за нарушение сроков поставки, не установив при этом и ответственность за поставку некачественного товара. При оценке положений об ответственности аудитор также может оценить достаточность и соразмерность примененной в договоре неустойки, а также корректность выбора вида ответственности (штраф или пеня). Следует учесть также и наличие положений о компенсации убытков, вызванных ненадлежащим исполнением договора. Качественное закрепление в договоре мер ответственности, во-первых, стимулирует контрагента к надлежащему и своевременному исполнению обязательств, а, во-вторых, позволяет компании впоследствии в случае возникшего спора наилучшим образом обеспечить защиту имущественных прав и интересов;

- оценка наличия в договоре условий об обеспечительных мерах.

Помимо неустойки в договорах, особенно дорогостоящих и/или длительного цикла исполнения, принято предусматривать такие обеспечительные меры, как поручительство или финансовые (банковские) гарантии.  Аудитор может оценить как благонадежность поручителя, финансового гаранта, так и в общем достаточность и необходимость избранных мер, либо обратить внимание на их отсутствие с описанием сопутствующих рисков;

- оценка порядка расчетов, в том числе авансирования.

При кажущейся на первый взгляд простоте регулирования данного блока договора за ней может скрываться выявляющаяся нередко противоречивость/ неурегулированность порядка расчетов, особенно, если они разбиты на этапы, и оплата по каждому этапу осуществляется при наступлении определенных условий. Аудитор «складывает этот пазл», анализируя корректность схемы и возможность ее реализации на практике. Если схема дает сбой – это также находит отражение в аудиторском заключении. Что касается авансирования, здесь проверяется соблюдение политики компании, определяющей максимально возможный размер предоплаты, наличие обеспечения возврата аванса, а также оцениваются вероятностные сценарии истребования неосвоенного аванса, если имеются негативные предпосылки рисков неисполнения договора.

2. Оценка процесса организации договорной работы.

Аудиторские процедуры, направленные на оценку того, как в организации осуществляется организация договорной работы, включают в себя:

  • оценку наличия внутренних нормативных документов, регламентирующих процесс договорной работы (инициирование, согласование, заключение договоров), а также их непосредственный анализ на предмет достаточности регулирования и полноты содержащихся в них алгоритмов;

  • оценку существующей системы взаимодействия правовой службы и подразделений, ответственных за разработку, заключение и исполнение договоров. Для обеспечения эффективной защиты интересов компании требуется надежная отлаженная коммуникация между участниками процесса на всех этапах заключения и исполнения договоров с четким разграничением ответственности;

  • оценку своевременности актуализации типовых форм договоров.

3. Оценка полномочий на заключение договора и подписание первичных документов в ходе его исполнения.

Договоры, как и последующие дополнительные соглашения, должны заключаться уполномоченными лицами. Также любые документы, подтверждающие факт исполнения договора, равно как устанавливающие, изменяющие или прекращающие права и обязанности сторон договора, также должны быть подписаны лицами, имеющими соответствующие полномочия. Как правило, помимо первых лиц организаций, действующих на основании устава, передача полномочий оформляется доверенностью, которая должна содержать четкий перечень действий, на совершение которых она выдана.

Например, на практике зачастую встречаются случаи подписания документов, фактически изменяющих договорные условия. При этом стороны не подписывают дополнительные соглашения к договору, а именовать такие документы могут по-разному (ведомости, протоколы и т. п.), либо просто обмениваются письмами, в результате чего договор исполняется на измененных условиях. Задача юриста-аудитора обращать внимание на такие случаи, давая юридическую оценку подобным действиям, которые фактически меняют условия договора, и, как следствие, оценивать правомочность подписания таких документов, т.е. наличие полномочий на подписание договора. 

Для оценки надлежащего исполнения обязательств следует проверять полномочия лиц, подписывающих приемо-сдаточные документы, которые являются по условиям договора подтверждением его исполнения (например, накладные формы ТОРГ-12, транспортные накладные по договорам поставки, акты формы КС-2, КС-3 по договорам строительного подряда). В случае разрешения спора в суде данные документы будут анализироваться, в том числе, в части наличия полномочий у подписавших их лиц на приемку товара, результата работ и т. д.

4. Оценка исполнения договорных обязательств.

Правовой аудит исполнения договора в основном строится на оценке качества и своевременности выполнения сторонами договора своих обязательств.

Так, в случае выявления фактов нарушения сроков аудитор проверяет, предприняты ли компенсационные меры (принято ли решение о подписании дополнительного соглашения о переносе сроков), применены ли к контрагенту меры ответственности за нарушение обязательств. Аналогично оцениваются последствия обнаружения несвоевременной оплаты.

Бывает, что в ходе аудита исполнения договора выявляется расхождение в отношении предмета договора: к примеру, в договоре предусмотрены одни позиции поставляемого товара, или перечень видов выполняемых работ, а по факту поставлены и приняты другие позиции, либо выполнены другие виды работ. В таком случае следует определить, на что реально была направлена воля сторон, по каким причинам договор не был изменен (не подписано дополнительное соглашение), какие негативные последствия могут возникнуть для компании и как их минимизировать.

Также аудитор может выявить возникшие в связи с исполнением договора риски предъявления требований со стороны фискальных органов и взыскания административных штрафов.

Основными документами, изучаемыми аудитором для целей оценки исполнения договора, являются, помимо самих договоров, первичные документы (счета, акты, счета-фактуры, спецификации, заказы, заявки, накладные, акты сверки и др.), а также переписка сторон и данные информационной системы 1С.

5. Подготовка аудиторского заключения и выдача рекомендаций бизнесу в отношении выявленных проблематик и рисков.

Все проблемные моменты, выявленные аудитором в ходе проверки договорной работы, находят свое отражение в заключении (отчете). При этом юрист-аудитор может проводить целенаправленную самостоятельную проверку правовой работы организации – объекта аудита, в том числе по результатам непрерывного мониторинга данного бизнес-процесса, а также может принимать участие в комплексных проверках хозяйственной деятельности объекта аудита в составе аудиторской группы. Последняя из обозначенных форм участия юриста во внутреннем аудите имеет положительную практику в целом для аудита, поскольку правовой экспертизе подвергаются все выводы, сделанные в рамках комплексной проверки в отношении целого блока взаимосвязанных бизнес-процессов (закупочная деятельность, производственная, ремонтная деятельность, производственная безопасность, бухгалтерский учет и отчетность, персонал и др.).

По результатам аудита менеджмент компании и объект проверки получают заключение о выявленных недостатках функционального направления «Договорная работа», выявленных рисках, а также рекомендации по их устранению и/или снижению.

Периодичность проведения аудита зависит от многих факторов:

  • от новизны актива (приоритет отдается недавно приобретенным активам);

  • от результатов предыдущих проверок и оценок эффективности бизнес-процессов объекта аудита, сформированных в ходе прошлых аудитов и/или непрерывного аудита (приоритет отдается объектам с более низкими оценками эффективности процессов);

  • от результатов непрерывного аудита основных и вспомогательных процессов, выявляющих потребность в проведении процедур в рамках функционального направления «Договорная работа»;

  • от наличия запросов заинтересованных лиц.

При этом непрерывный аудит в форме мониторинга договорной работы проводится в текущем режиме на постоянной основе.

Например, сотрудниками службы внутреннего аудита проведен аудит договорной работы в отношении договоров теплоснабжения в генерирующих активах компаний Группы «Интер РАО» на предмет согласованности существенных условий в соответствии с требованиями Федерального закона РФ от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» и постановления Правительства РФ от 08.08.2012 № 808 «Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

В результате оценки примененных договорных схем и подходов регулирования отношений по теплоснабжению, а также порядка исполнения договоров, выявлены различные недостатки. Аудиторами сделан вывод об отсутствии единообразия в подходах, применяемых при формировании существенных условий договоров теплоснабжения, и несогласованности ряда существенных условий в договорах теплоснабжения, в связи с чем обращено внимание менеджмента на формирование комплаенс-риска, риска утраты договорных способов защиты нарушенных прав в случае несоблюдения требований к параметрам качества теплоснабжения, риска снижения эффективности теплоснабжения, риска искажения финансовой отчетности.

По результатам данной проверки дана рекомендация – оценить целесообразность применения единых подходов к формированию существенных условий в договорах теплоснабжения, в том числе между компаниями Группы «Интер РАО».

Конечно, приведенные выше основные направления работы внутреннего аудитора-юриста в рамках оценки договорной работы не являются исчерпывающими. В настоящей статье не затронуты аспекты, напрямую не связанные с хозяйственной деятельностью по заключению и исполнению договоров, а относящиеся к корпоративному управлению и инвестиционной деятельности (корпоративное одобрение сделок, оценка соответствия договора паспорту проекта, оценка выполнения плана, бюджета и т. п.). Представляется, что это может стать темой для другой самостоятельной статьи.

Итак, внутренний аудит договорной работы в компании дает собственнику понимание, в каком состоянии находятся ее договорные обязательства, какие существуют риски и какие действия нужно предпринимать для их уменьшения. Правовой аудит договоров – отличный способ не только узнать о существующих проблемах в договорной работе компании, и в самих исполняемых договорах, но и получить четкие и своевременные рекомендации, как их устранить. А проведение аудита на постоянной основе позволяет минимизировать риски и существенно оптимизировать договорную работу в организации.

[1] Ассоциация «Институт внутренних аудиторов» (Ассоциация «ИВА»), зарегистрированная в 2000 г., является профессиональным объединением внутренних аудиторов, внутренних контролеров и работников других контрольных подразделений российских компаний и организаций. Подробности на сайте www.iia-ru.ru