Автор: Давыдова О. В., эксперт информационно-справочной системы «Аюдар Инфо»

Вправе ли антимонопольный орган потребовать от оператора мобильной связи представить информацию по конкретному абонентскому номеру физического лица, необходимую для рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе? Должен ли оператор выполнить это требование, если у него нет согласия абонента – физического лица на передачу персональных данных?

Про базу данных об абонентах операторов связи

Согласно п. 1 ст. 53 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и подлежат защите в соответствии с законодательством РФ.

К сведениям об абонентах относятся:

  • фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина;

  • наименование (фирменное наименование) абонента – юридического лица;

  • фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица;

  • адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования;

  • абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование;

  • сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента.

Защита информации в соответствии с ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» представляет собой принятие правовых, организационных и технических мер, направленных:

  • на обеспечение защиты информации от неправомерного доступа, уничтожения, модифицирования, блокирования, копирования, предоставления, распространения, а также от иных неправомерных действий в отношении такой информации;

  • на соблюдение конфиденциальности информации ограниченного доступа;

  • на реализацию права на доступ к информации.

В то же время в Федеральном законе № 126-ФЗ зафиксировано, что предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных указанным законом и другими федеральными законами. Данное правило соответствует требованиям Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»: операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не определено федеральным законом (ст. 7).

Смотрим другой федеральный закон – Закон о рекламе

Целями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» являются среди прочего предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе и пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Государственный надзор за соблюдением законодательства РФ о рекламе осуществляет антимонопольный орган (Федеральная антимонопольная служба (ФАС) и ее территориальные органы) в пределах своих полномочий (ч. 1 ст. 33 Федерального закона № 38-ФЗ). Федеральная антимонопольная служба (ФАС) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и ряда других законодательств, включая законодательство в сфере рекламы, а территориальные органы ФАС осуществляют функции по контролю за соблюдением этих законодательств. См. Положение о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, и Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 23.07.2015 № 649/15.

Антимонопольный орган в том числе:

  • предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе;

  • возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения указанного законодательства.

В свою очередь, ч. 1 ст. 34 Федерального закона № 38-ФЗ юридическим лицам и ИП вменено в обязанности:

  • представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде;

  • обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к подобной информации.

Таким образом, антимонопольный орган вправе запрашивать документы, имеющие отношение к нарушению законодательства о рекламе и касающиеся деятельности определенных лиц, без каких-либо ограничений по составу и объему информации, необходимой для осуществления возложенных на него задач и функций. При этом сведения, составляющие коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну и полученные антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, не подлежат разглашению, за исключением предусмотренных федеральным законом случаев. Разглашение сотрудниками антимонопольного органа обозначенных сведений влечет за собой административную или уголовную ответственность, убытки возмещаются по гражданскому законодательству (ст. 35 Федерального закона № 38-ФЗ).

Ключевой вывод: антимонопольный орган вправе потребовать от оператора мобильной связи представить информацию по конкретному абонентскому номеру физического лица, необходимую для рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. В свою очередь, оператор должен выполнить данное требование, даже если у него нет согласия абонента – физического лица на передачу персональных данных. Гарантиями соблюдения установленных законом ограничений в предоставлении персональных данных являются ст. 35 Федерального закона № 38-ФЗ, которой установлена обязанность антимонопольного органа по соблюдению охраняемой законом тайны, а также ответственность органа и его сотрудников.

Представленный вывод согласуется с правовой позицией ВС РФ, изложенной в Постановлении от 13.08.2015 № 302-АД15-5169 по делу № А19-12482/2014, которую ФАС рекомендовал использовать в работе своим территориальным органам (см. Письмо от 28.08.2015 № АК/45747/15). Такая же позиция представлена в Постановлении ВС РФ от 03.08.2015 № 302-АД15-5171 по делу № А19-13140/2014.

Невыполнение требования антимонопольного органа по представлению сведений (информации) – административно наказуемое деяние, ответственность за совершение которого наступает по ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ. Должностные лица и ИП могут быть оштрафованы на сумму от 2 000 до 10 000 руб., юридические лица – от 20 000 до 200 000 руб.

Если быть точнее, административная ответственность установлена за непредставление сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде, представление недостоверных сведений (информации). Поэтому в случае исполнения оператором связи обязанности по представлению запрашиваемой информации с нарушением срока (до момента выявления данного факта) состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого определена ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ, отсутствует (см. Определение ВС РФ от 29.01.2018 № 302-АД17-21401 по делу № А69-880/2017, п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58).

Смотрим Закон о связи

В то же время в судебной практике есть примеры решения рассматриваемой проблемы иным образом (см., например, постановления ВС РФ от 04.03.2016 № 307-АД15-18844 по делу № А56-14802/2015, Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2014 № 09АП-36314/2014 по делу № А40-49700/14). Рассуждения таковы.

В силу п. 1.1 ст. 64 Федерального закона № 126-ФЗ операторы связи в случаях, установленных федеральными законами, обязаны представлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности РФ, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, иную информацию, необходимую для выполнения задач, возложенных на эти органы. Порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности РФ, устанавливается Правительством РФ (п. 4 указанной статьи).

В соответствии со ст. 64 Федерального закона № 126-ФЗ Правительство РФ утвердило Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность (см. Постановление от 27.08.2005 № 538). Эти правила определяют порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими по Федеральному закону от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-разыскную деятельность с использованием технических средств, обеспечивающих такую деятельность в сети связи оператора связи, при представлении оператором связи уполномоченным органам информации об абонентах и оказанных им услугах связи, а также иной информации, необходимой для выполнения возложенных на уполномоченные органы задач в порядке и случаях, которые установлены федеральными законами.

На основании ст. 13 Федерального закона № 144-ФЗ на территории РФ право осуществлять оперативно-разыскную деятельность предоставлено оперативным подразделениям:

  • органов федеральной службы безопасности. Именно они осуществляют взаимодействие с операторами связи при проведении в рамках оперативно-разыскной деятельности оперативно-разыскных мероприятий, связанных с использованием технических средств, в том числе в интересах других уполномоченных органов;

  • органов внутренних дел РФ. В случае отсутствия у органов федеральной службы безопасности необходимых оперативно-технических возможностей для проведения оперативно-разыскных мероприятий, связанных с использованием технических средств, указанные мероприятия осуществляют органы внутренних дел;

  • федерального органа исполнительной власти в области государственной охраны;

  • таможенных органов РФ;

  • службы внешней разведки РФ;

  • федеральной службы исполнения наказаний.

Как видим, антимонопольный орган не включен в число уполномоченных органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность. Судьи добавляют: Федеральный закон № 144-ФЗ не содержит прямого указания на полномочие ФАС и ее территориальных органов запрашивать у операторов связи сведения об абонентах. Поэтому отказ оператора связи в представлении антимонопольному органу запрошенной в целях осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства РФ о рекламе информации, содержащей персональные данные физического лица, в отсутствие согласия абонента на их обработку и передачу является правомерным.

* * *

Антимонопольный орган в рамках осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства РФ о рекламе вправе потребовать от оператора мобильной связи представить информацию по конкретному абонентскому номеру физического лица. Оператору связи следует выполнить данное требование, в том числе и в ситуации, когда у него нет согласия абонента – физического лица на передачу персональных данных. Такой подход поддерживается судьями, но не всеми.