Источник: ADE Professional Solutions

В одной из предыдущих рассылок мы обсуждали, что для наиболее полного и аргументированного обоснования цены, примененной в контролируемой сделке, налогоплательщику может быть необходимо получить дополнительную информацию от контрагента. Невозможность получить достаточную и достоверную информацию в одних случаях создает уязвимости в позиции налогоплательщика, в других — в целом делает невозможным проведение должного анализа.

В сделках с материнской компанией или компаниями, на которые материнская компания в определенной степени может оказывать влияние, получение необходимой информации, как правило, возможно (хотя и может занимать длительное время и требовать принятия целого ряда мер для выстраивания эффективной коммуникации). В то же время при взаимодействии с формально взаимозависимыми компаниями, связи с которыми на практике являются слабыми, и тем более с независимыми контрагентами, возможности кооперации могут быть существенно ограниченными.

При этом сделки с такими лицами по-прежнему могут являться контролируемыми. Например, компании, удовлетворяющие формальным критериям, предусмотренным п.2 ст.105.1 НК РФ, признаются взаимозависимыми без необходимости доказывания, что особенности отношений между ними в действительности могут оказывать влияние на условия и результаты сделок между ними — как следствие, сделки между такими компаниями являются контролируемыми, если выполнены условия, предусмотренные ст.105.14 НК РФ (пороги по сумме оборотов, специфика налогового режима). При этом формальные критерии на практике могут выполняться в отношении компаний, принадлежащих различным структурам (субхолдингам) групп и в действительности не имеющих между собой достаточно тесных связей.

Сделки с независимыми контрагентами также являются контролируемыми, если соответствуют одному из критериев пп.1-3 п.1 ст.105.14 НК РФ — в частности, таким критерием является совершение сделки с резидентом офшорной зоны. Таким образом, сделки с офшорной компанией будут рассматриваться как контролируемые (с учетом порога по сумме оборотов), даже если контрагент не является связанной стороной.

В каждом случае существует риск, что «неконтактный» контрагент будет более информированной стороной, владеющей сведениями, необходимыми для аргументированного обоснования соответствия цены по сделке рыночному уровню или надежной оценки ТЦО-рисков.

Что делать:

1. Оценить собственные силы

Несмотря на то что отсутствие синхронизированного подхода и ограниченность доступной информации могут делать позицию уязвимой, в целом ряде случаев ТЦО-методы могут быть применены и в отсутствие налаженной коммуникации с контрагентом.

Примеры: возможность применения метода сопоставимых рыночных цен с использованием имеющейся информации — общедоступной (котировки, индексы, иные публичные сведения) или собственной (сопоставимые сделки с третьими лицами); случаи, когда вы являетесь тестируемой стороной (исполнителем, дистрибьютором), чья рентабельность подлежит оценке на предмет соответствия рыночному уровню.

В подобных случаях документация по контролируемой сделке, как правило, может быть подготовлена собственными силами.

2. Зафиксировать принятые решения

Положительным фактором при совершении сделки с фактически независимым контрагентом могут являться высокие стандарты осмотрительности, принятые в компании, и превалирование сугубо коммерческих (деловых) интересов и целей при согласовании условий такой сделки.

На этом этапе важно зафиксировать (оформить документально) бизнес-мотивы и разумные ожидания, из которых компания исходит при совершении сделки, а также предпринятые меры по поиску наилучшего предложения (анализ и оценка потенциальных поставщиков, запрос предложений, торги) и иные факторы, принятые во внимание при согласовании условий сделки.

Даже в случае, если указанная информация не позволит должным образом применить один из методов, предусмотренных п.1 ст.105.7 НК РФ, налогоплательщик вправе ссылаться на любые обстоятельства, имеющие значение для определения соответствия фактической цены рыночной, и такие обстоятельства могут быть учтены судом без ограничений, предусмотренных главами 14.2-14.3 НК РФ (п.11 ст.105.7 НК РФ).

3. Договориться «на берегу»

В случае, если контрагент очевидно владеет бо́льшим объемом информации, имеющей значение для оценки и минимизации ТЦО-рисков по сделке, но не готов предоставлять такую (потенциально чувствительную) информацию «впрок», решением может стать включение в договор гражданско-правовых инструментов для минимизации налоговых рисков. Такими инструментами могут являться:

  • Обязательство предоставления информации при наступлении оговоренных событий (в частности, при открытии в отношении компании проверки по ст.105.17 НК РФ), в том числе обеспеченное неустойкой;

  • Заверение об обстоятельствах в порядке, предусмотренном ст.431.2 ГК РФ (например, о соответствии цены по рассматриваемой сделке ценам контрагента в сделках с лицами, не признаваемыми взаимозависимыми с ним);

  • Обязательства возмещения имущественных потерь в порядке, предусмотренном ст.406.1 ГК РФ, и проч.

В каждом случае выбор инструмента и способ его эффективного встраивания в договорные взаимоотношения сторон будет зависеть от фактических обстоятельств, силы переговорной позиции, особенностей совершаемой сделки и т. д. Необходимо детально описать обстоятельства, являющиеся основанием для заявления требований к контрагенту, условия и процедуру для этого, а также объем обязательств контрагента при получении подобных требований.