Карапетов Артем Георгиевич, д.ю.н., директор Юридического института «М-Логос»,
профессор Высшей Школы Экономики при Правительстве РФ
Вот все никак не отпускает меня новая редакция п.5 ст.334 ГК о возникновении права залога у кредитора, по чьему требованию было арестовано имущество должника. Когда увидел эту норму впервые, возникла масса вопросов. Некоторые из них мы обсуждали пару лет назад на круглом столе Юридического института «М-Логос» (видео и тезисы докладчиков см. здесь).
Сразу скажу, что определенная логика в реализованном законодателем решении, судя по всему, имеется. Оно позволяет незалоговым кредиторам накладывать арест на заложенное имущество должника. Долг перед залоговым кредитором может быть меньше ценности заложенного имущества. Эта разница может стать интересна незалоговым кредиторам. Они накладывают арест на имущество, становятся последующими залогодержателями и в результате могут продать заложенное имущество с торгов с сохранением старшего (ранее установленного договорного или законного) залога - п.6 ст.342.1 ГК. Тем самым соответствующая разница будет "извлечена" и может удовлетворить незалогового кредитора. С экономической точки зрения идея вполне здравая.
Но все ли в порядке с реализацией этой идеи в законе?
Разъяснения ВС
23 июня 2015 года в Постановлении Пленума ВС РФ №25 ряд возникающих вопросов был разрешен (п.94-97). В частности, было разъяснено, что правила о залоге не применяются при аресте имущества в обеспечение не денежного требования, а требования о передаче этого имущества (исполнение в натуре, кондикция, виндикация или реституция). Этот вопрос обсуждался на нашем круглом столе и радует, что призывы сделать исключения для таких требований ВС услышал.
Также разъяснено, что добросовестный приобретатель арестованного имущества должен эффективно защищаться и сам факт опубликования судебного акта об аресте в сети интернет не достаточен, чтобы доказать недобросовестность приобретателя. Видимо, за исключением случаев продажи арестованного имущества аффилированным лицам доказать недобросовестность приобретателя можно только путем публикации информации об аресте в реестре уведомлений о залоге, либо путем фиксации записи об аресте в соответствующих госреестрах.
Заодно ВС намекнул в п.94 на то, что при продаже должником имущества из-под ареста недобросовестному лицу кредитор должен предъявлять отдельный иск этому приобретателю. По такой логике он не может просто обратить взыскание на это имущества в рамках уже идущего спора с ответчиком. Этот последний вопрос с процессуальной точки зрения тонкий. ВС осознанно сделал шаг в сторону варианта, при котором кредитор вынужден начинать новый процесс против нового недобросовестного приобретателя при каждом незаконном отчуждении арестованного актива. Но логично ли это? Я не уверен. Этак можно перекидывать имущество бесконечное число раз.
Очевидно, что на практике такой слабый арест не очень эффективен. Должнику достаточно продать арестованное имущество добросовестному приобретателю, и кредитор остается ни с чем. Ну или элементарная двухходовка. Если кредитору нужно будет с каждым из таких приобретателей по году судиться в отдельном процессе, то все оказывается вовсе печально.
Поэтому, насколько я знаю, на практике при аресте ценного имущества, учет которого осуществляется в соответствующих государственных или частных реестрах, кредиторы требуют от суда не только ареста, но и вынесения определения, запрещающего соответствующим реестрам проводить регистрацию операций по отчуждению или обременению актива. Получается, что тут работает модель «Арест + блокирование распоряжения». Это исключает все эти проблемы с отчуждением из-под ареста, но, к сожалению, работает только в случае с регистрируемыми объектами (недвижимость, доли в ООО, акции, патенты, товарные знаки и т.п.).
При этом за скобками осталась целая серия вопросов, без которых «залогоарест» находится в российском праве в сфере значительной правовой неопределенности. Меня пока взволновали три таких вопроса. Первый и второй – технические. Третий – более концептуальный.
Вопрос первый – момент возникновения залога при аресте на стадии исполнительного производства
Очевидно, что в ст.334 ГК речь здесь идет как об аресте, наложенном в порядке обеспечения иска судом, так и аресте, наложенном на стадии исполнительного производства. Об этом пишет и Верховный Суд в Пленуме 25. Иное было бы просто абсурдно.
Но текст п.5 ст.334 ГК вводит странную норму о том, что права залогодержателя возникают при наложении ареста с момента вступления в силу судебного решения. Авторы, видимо, забыли про арест в исполнительном производстве, хотя это 99% всех случаев ареста. Применительно к аресту на стадии исполнения норма п.5 ст.334 ГК о моменте возникновения прав залогодержателя применяться не должна. Вместо этого, телеологически толкуя закон contra legem (ну а что еще остается?), надо исходить из того, что при аресте на стадии исполнения права залогодержателя у кредитора возникнут с момента наложения ареста (а противопоставлены добросовестным третьим лицам они могут лишь с момента регистрации уведомления о залоге или регистрации записи об аресте в соответствующем реестре прав). Вариант с ретроспективным (с момента вступления в силу решения суда) возникновением прав залога при наложении ареста приставом-исполнителем кажется крайне экзотичным.
Вопрос второй – как защитить интересы истца при продаже должником имущества из-под наложенного судом обеспечительного ареста до вступления в силу решения суда?
Закон говорит, что права залогодержателя возникают с момента вступления в силу решения суда. Если ответчик в нарушение ареста (не сопровождавшегося определением, адресованным соответствующим регистраторам, с запретом проводить операции по распоряжению зарегистрированным имуществом) продает имущество третьему лицу, то имущество переходит в собственность приобретателя не обремененная залогом. Внести запись о залоге движимости в реестр уведомлений о залоге до вступления в силу решения суда нельзя (так как залога еще нет). Соответственно, доказать недобросовестность приобретателя будет крайне сложно. В итоге, когда вступит в силу решение суда, залог, судя по всему, просто не возникнет.
Возможно, было бы логичнее в законе написать, что права залога возникают с момента наложения ареста, чтобы исключить подобную ситуацию.
Вопрос третий – что происходит с таким «залогоарестом» при банкротстве должника?
Квалификация ареста именно как залога влечет и такое последствие как приоритет перед незалоговыми кредиторами в деле о банкротстве. Вот это меня сильно смущает. Есть большие сомнения в том, что такое отступление от принципа равенства при банкротстве чем-то оправдывается.
В принципе, не открою никакой тайны, если скажу, что залог крайне несправедлив. Возникая по соглашению, он означает, что должник и залоговый кредитор договариваются ухудшить положения других незалоговых кредиторов, чьи требования возникли ранее или могут возникнуть в будущем. Собственно, эта откровенная дискриминация и привилегия залогового кредитора и позволяют ему чувствовать себя более уверенным в отношении перспектив возврата долга и удовлетвориться меньшей процентной ставкой. При залоге обеспеченность кредитора покупается за счет ущемления прав незалоговых кредиторов. По сути, имеет место игра с нулевой суммой: залоговые кредиторы присваивают себе то, что теряют не выражавшие на то своего согласия кредиторы незалоговые. Это серьезное отступление от фундаментального принципа частного права, согласно которому стороны не могут своим договором затронуть и ухудшить права третьих лиц. В экономическом же плане это классический пример сделки, порождающей негативные экстерналии. Обычно такие сделки право аннулирует.
Конечно, можно утверждать, что незалоговые кредиторы, заключая свои договоры с должником после появления залога, могут учесть снижение своих шансов получить что-то от должника при его банкротстве в цене (например, потребовать бОльшую цену при оказании услуг с отсрочкой платежа или выставить более высокий процент по необеспеченному займу). Те же незалоговые кредиторы, которые заключают договор с должником до появления залога, могут учесть в своих ценах риск появления залога и снижения почти до нуля своих шансов получить что-то при банкротстве должника. Именно так пытаются спасти экономическую оправданность залога и снизить остроту проблемы негативных экстерналий сторонники залога, работающие в рамках методологии экономического анализа права. В принципе этот аргумент достаточно силен. Но он не работает вовсе в отношении недобровольных кредиторов (жертв деликтов, потерпевших в результате неосновательного обогащения и т.п.) и превращается в фарс в ситуации, когда кредитором является потребитель. Положение могла бы спасти реформа законодательства о банкротстве, которая поставила бы таких кредиторов выше залоговых. Но она пока не предвидится.
Почему же право всех капиталистических стран идет на признание залогового приоритета вопреки серьезным аргументам против залога. Обычно приводится такое объяснение. Современный капитализм работает на кредитном плече. Без банковского кредита все рухнет. Соответственно, дешевый кредит крайне необходим для развития экономики. Его получают в той или иной степени все. Соответственно, во имя дешевого кредита можно пойти на нарушение всех базовых принципов частного права и отдать банкам (99% всех залоговых кредиторов) приоритет. Если отменить залоговый приоритет при банкротстве, кредит станет в 1,5 -2 раза дороже, и это похоронит экономический рост. В итоге в долгосрочной перспективе пострадают почти все участники оборота и в том числе те, которые в данном конкретном случае проигрывают конкретному залоговому кредитору.
Допустим, что мы принимаем эту логику. И теперь вернемся к «залогоаресту». Все политико-правовые недостатки такого залога здесь налицо ровной в той же степени, что и с обычным договорным залогом. А теперь посмотрим на плюсы: позволяет ли такой залог снизить процент?
Ответ очевиден и он отрицательный. Каждый конкретный кредитор, не договорившийся о залоге при заключении договора, не может быть уверенным в том, что а) к моменту похода в суд у должника будет какое-то имущество для наложения ареста, б) имущество должника не будет ранее арестовано по иску других кредиторов, в) суд арестует данное имущество в качестве обеспечения иска, г) к моменту окончания процесса и началу исполнительного производства ранее не арестованное имущество все еще будет свободным и принадлежать ответчику. Иначе говоря, получить гарантию какого-то приоритета при банкротстве и почувствовать снижение рисков невозвратности кредита конкретный кредитор при заключении договора не может, а следовательно это никак не отразится на процентной ставке или цене договора. Туманная перспектива ухитриться получить арест на свободное от арестов и залогов имущество должника не влечет снижение цены кредита. В частности, нет никаких оснований предполагать, что появление этой нормы ГК о «залогоаресте» как-то способствовало снижению цены необеспеченного кредита.
Получается, основной экономический аргумент в пользу залогового приоритета, который налицо при договорном залоге, при «залогоаресте» отсутствует.
Некоторые могут сказать, что тут налицо другая причина даровать кредитору такой приоритет: мол, право должно поощрять активных, то есть тех, кто поспешил и добился ареста. Но достаточно ли этого аргумента, чтобы перебить центральный принцип равенства кредиторов при банкротстве? Не уверен.
Во-первых, при «залогоаресте» проигрывает не только пассивный, но и тот, чьи требования созрели позже. Например, почему кредитор А, по требованию которого просрочка наступила позже, должен оказываться при банкротстве должника в худшем положении, чем положение кредитора Б, который столкнулся с просрочкой чуть ранее и успел первым подать иск и получить обеспечительный арест или арест на стадии исполнительного производства? Тут нужно помнить, что «в худшем положении» в реалиях российского банкротства означает, что кредитор Б как залоговый получит почти все, что ему причитается, а А не получит ничего.
Во-вторых, заманчивая перспектива получить арест первым стимулирует незалоговых кредиторов кидаться в суд как можно раньше и дестимулирует их вести переговоры с должниками, давать им отсрочки и т.п. Нередко может возникать ситуация «дилеммы заключенных». Всем кредиторам может быть очевидно, что истребовать по суду долги в данный момент невыгодно никому, должник в состоянии восстановить свою платежеспособность и решить свои временные сложности. Но каждый из кредиторов будет опасаться того, что любой из них может броситься в суд первым и добиться обеспечения иска, оставив остальных кредиторов ни с чем при банкротстве должника. Это вынуждает каждого из кредиторов бросаться в суд при первой возможности. В итоге бизнес должника рушится. Не думаю, что это правильные стимулы.
В-третьих, получение обеспечительного ареста в суде в российских реалиях крайне затруднено, но более состоятельные кредиторы, имеющие свободные средства и способные предоставить встречное обеспечение (ст.94 АПК), имеют куда бОЛьшие шансы. Получается, что состоятельные кредиторы имеют шансы получить залоговый приоритет и лишить менее состоятельных кредиторов шансов получить что-то при банкротстве должника. Справедливо ли это? Не думаю.
В-четвертых, когда такой принципиальный вопрос как залоговый приоритет зависит от усмотрения чиновников, возникают сугубо российские опасения, суть которых не требует подробного описания. Всем все понятно.
Итак, при «залогоаресте» мы имеем серьезные политико-правовые проблемы. Отсюда возникает вопрос о том, не разумнее ли лишить такой «залогоарест» преимуществ при банкротстве должника. У меня есть подозрение, что такое решение было бы оправдано.
Нормативное обоснование для такого вывода имеется. В силу норм Закона о несостоятельности введение процедуры наблюдения влечет снятие всех ранее введенных арестов. Нет никаких сомнений в том, что залог акцессорен по отношению к аресту не только в плане возникновения, но и в плане прекращения. Так, снятие ареста судом по тем или иным основаниям влечет прекращение залога. Почему же по-иному должно быть при снятии ареста в силу законодательства о банкротстве? Насколько мне известно, уже есть судебные решения, которые приходят именно к такому же выводу: возбуждение дела о банкротстве влечет прекращение «залогоареста»…
На это могут выдвинуть чисто догматический контраргумент: в чем же смысл залога, если он не заявляет о себе при банкротстве? Но, как и любой догматический аргумент, этот аргумент сам по себе без поддержки со стороны политико-правовой логики ничего не стоит. А политико-правовые аргументы, если я прав в своих выводах, озвученных выше, скорее указывают на необходимость снятия «залогоарестов» при банкротстве и уравнивания кредиторов, чьи требования не обеспечены полноценными договорными или законными залогами. Нет ничего невозможного в существовании такого ослабленного залога.
При этом такой вариант не мешает реализовать те цели, которые, видимо, и держали в голове авторы самой нормы о «залогоаресте»: возможность наложения ареста на заложенного имущество с применением правил о последующем залоге.
Все вышеописанное не является моей окончательной позицией. Скажем так, это рассуждения prima facie и выводы требуют перепроверки. Не вполне понятно и то, как эти вопросы решаются за рубежом. Как я понял из беглого компаративного анализа, «залогоарест» с сохранением приоритета при банкротстве должника (judicial lien) признается во многих штатах США.
Также, как я понял, встречается этот институт и в немецком праве. Правда, тут, если я правильно понял, залог возникает только при аресте на стадии исполнительного производства и при этом аресты, наложенные за месяц по организациям-должникам (или за три месяца при должнике-физлице), приоритета при банкротстве не дают.
Возможно, этот немецкий подход, при котором: 1) залогоарест, введенный по определению суда в качестве меры обеспечения, не дает приоритета при банкротстве, но 2) арест, наложенный до возбуждения дела о банкротстве приставом для целей обращения взыскания, все-таки такой приоритет дает, стоит рассмотреть более пристально. Но пока мне не вполне понятны политико-правовые причины соглашаться и на такой компромисс.
Но это все очень поверхностно. Изучить опыт Франции, Голландии, Англии, Италии не удалось: подходящей литературы под рукой не нашлось. Было бы здорово, если бы кто-то, владеющий языками, разобрался в этой компаративной составляющей.
Так что воспринимайте этот пост скорее как приглашение к дискуссии на https://zakon.ru/blog/2016/03/09/zalog_v_silu_aresta_popytaemsya_razobratsya_s_nekotorymi_spornymi_voprosami