Как урегулировать спор с контрагентами, не доводя до суда

Макарова Елена, юрист международной юридической фирмы Magisters

Журнал "Финансовый директор"
№ 7-8 за 2009 год
www.fd.ru
ссылка на оригинал статьи на сайте fd.ru

Сегодня стала вполне обычной ситуация, когда обязательства одной из сторон не исполняются. В связи с этим кредитор встает перед выбором: подавать в суд на своего нерадивого контрагента-должника или каким-то иным образом пытаться воздействовать на должника с целью урегулирования возникших разногласий.

Возможность обращения к внесудебным процедурам возникает из соглашения сторон, либо на основании закона. По общему правилу внесудебный порядок урегулирования спора является правом, а не обязанностью сторон. В качестве исключения из этого правила, когда законом предусмотрено обязательное проведение досудебных процедур, можно привести договор перевозки и его разновидности (ст. 797 ГК РФ, ст. 120 УЖК, ст. 161 КВВТ, ст. 403 КТМ).

Кроме этого, стороны при заключении договоров также вправе предусмотреть положения, на основании которых при возникновении спора из договора они будут обязаны обратиться к досудебным или внесудебным процедурам. Тем не менее, при согласовании таких положений необходимо учитывать, что не всякая оговорка признается судебной практикой как предусматривающая обязательный досудебный или внесудебный порядок разрешения спора. Как указывают суды, претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения; иной досудебный порядок можно признать установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка. Указание на ведение переговоров в целях урегулирования возникших споров не может быть расценено как устанавливающее обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров¹. Если в договоре не отражен конкретный порядок разрешения разногласий, отсутствует прямое указание, что до обращения в суд по спорному вопросу сторона обязана предъявить соответствующую претензию другой стороне и положения договора прямо не направлены на ограничение права стороны на непосредственное обращение в суд, обращение к примирительным процедурам нельзя рассматривать как обязательное².

Однако в большинстве случаев стороны стараются не связывать друг друга обязательными досудебными или внесудебными процедурами по урегулированию возможных разногласий. И это находит разумное объяснение: при вступлении в обязательственные отношения стороны не в силах предугадать характер и масштаб потенциального конфликта и, следовательно, не могут гарантировать свое желание и возможность сохранения деловых, партнерских отношений. Поэтому стороны стараются не обременять себя дополнительными обязанностями, оставляя себе возможность скорейшего обращения в суд. Стоит отметить, что практика показывает, что эффективно работают только договоренности о внесудебном урегулировании спора, достигнутые после его возникновения.

В последнее время обращение к внесудебным процедурам начинает пользоваться все большей популярностью, что можно объяснить рядом преимуществ таких процедур.

1. Сокращение издержек, характерных для судебных процедур: временных, денежных, моральных.

Процессуальные гарантии обеспечиваются благодаря весьма сложным процедурам, которые требует большей затраты времени, большего формализма; это влечет возникновение значительных расходов на оплату качественной юридической поддержки. Разрешение спора во внесудебных процедурах позволяет избежать данных недостатков: процедуры упрощены и ускорены настолько, насколько этого желают сами стороны; в некоторых случаях стороны вообще не нуждаются в привлечении внешнего юридического консультанта.

2. Активное участие сторон в урегулировании конфликтов.

В случае разрешения спора без обращения в суд участники конфликта сами приходят к консенсусу, а не получают решение извне.

3. Сохранение деловых, партнерских отношений.

В большинстве случаев после рассмотрения дела в суде сторонам спора, который зачастую порождает озлобленность сторон или неудовлетворенность итоговым решением, сложно наладить дружественные, партнерские отношения; во внесудебных же процедурах, которые главным образом нацелены на налаживание взаимодействия между сторонами, это становится возможным.

4. Конфиденциальность процедур

Очень часто стороны стремятся не допустить распространения информации, полученной в процессе урегулирования спора, что может быть вызвано различными причинами: нежелание привлекать внимание общественности, намерение сохранить коммерческую тайну или репутацию и т.д. Обращение к внесудебным процедурам, которые носят конфиденциальный характер, помогает сторонам избежать негативных последствий огласки конфликта.

5. Достижение результата, наиболее отвечающего интересам сторон

В случае рассмотрения дела в суде одна из сторон может выиграть, другая – все потерять, либо стороны в чем-то проиграют. Подобная ситуация складывается и в случае заключения мирового соглашения в процессе, ведь, как известно, компромисс – это всегда полупобеда, т.к. сторонам приходится отказываться от части своих требований и притязаний. В случае же внесудебного урегулирования спора стороны могут уйти далеко за пределы его предмета и найти решение, которое будет отвечать интересам сторон; при этом оно может существенно отличаться от результата, который мог быть получен в случае разрешения спора судом на основании закона.

6. Возможность назначения «своего судьи» в случае привлечения третьего лица для разрешения конфликта

Зачастую сторон не устраивает квалификация, специализация судьи, который рассматривает дело. При этом сами стороны не могут повлиять на назначение судьи для рассмотрения их дела. Однако в случае обращения к внесудебным процедурам стороны либо сами разрешают конфликт, либо привлекают лицо, которое, по их мнению, наиболее квалифицировано сможет разобраться в споре.

7. Неформальный характер процедур

Стороны сами выбирают правила, по которым они будут стараться урегулировать спор. При этом это могут быть как правила организации, в которую они обращаются для оказания им содействия при разрешении разногласий, обычно применяемые при разрешении того или иного вида разногласий, так и правила, выработанные сторонами для конкретного проекта.

Хотя, конечно, данные процедуры не лишены и недостатков.

1. Отсутствие гарантии достижения результата.

Входя в переговорный процесс, даже очень опытный переговорщик не может дать 100-процентную гарантию того, что стороны в итоге смогут найти взаимовыгодное решение.

2. Наличие невозмещаемых издержек на внесудебные процедуры

Данный недостаток напрямую связан в указанным выше. Так, в случае если внесудебные процедуры не увенчались успехом, кредитор будет вынужден обратиться в суд. Однако в данном случае все расходы, понесенные стороной до подачи иска и не связанные напрямую с ведением дела в суде (в том числе по проведению юридической экспертизы, привлечению посредника, проведению совместных консультаций), не могут быть взысканы с должника³.

3. Добровольный характер исполнения соглашения, достигнутого в результате урегулирования спора

Соглашение, достигнутое по результатам урегулирования спора, является по своему характеру добровольным; в случае его неисполнения у заинтересованной стороны нет рычагов давления на контрагента для исполнения такого соглашения. Таким образом, для того, чтобы принудить контрагента совершить какие-либо действия по исполнению первоначального или вновь возникшего обязательства, заинтересованному лицу придется обратиться в суд и пройти обычную процедуру по судебному рассмотрению и разрешению спора. Таким образом, проведенные переговоры или иные процедуры окажутся бессмысленными, а время – затраченным впустую.

При выборе судебной или внесудебной процедуры сторонами также оцениваются и иные факторы, которые стали особенно актуальны в настоящее время:

• оценка жизнеспособности бизнеса контрагента;
• степень реальности получения долга (и его размер) путем взыскания его в судебном порядке (эффективность юридических процедур возврата долга)
• политический аспект (в качестве примера можно привести критику Президента РФ Медведева, высказавшегося в отношении банков, которые путем использования правомерных способов (по взысканию имеющейся перед ними задолженности) могут остановить работу крупных холдингов)⁴.

Инициатором внесудебного урегулирования спора может быть кредитор (группа кредиторов) или должник, хотя окончательный выбор процедуры всегда лежит на кредиторе, т.к. именно он имеет право требования, и он же, в большинстве случаев, что-либо теряет (часть основного долга, проценты, штрафные санкции и т.п.). Это, конечно, касается простых ситуаций, когда должник не выполняет обязательство (обязательства) перед одним кредитором.

Однако в условиях финансового кризиса становится все более распространенными случаи полного дефолта организаций, которые становятся неспособными выполнять ряд обязательств. В связи с этим возникает о необходимости совместных действий кредиторов, выработки единообразной политики действий в целях урегулирования спора. Это необходимо в первую очередь потому, что в случае возбуждения процедуры банкротства (которая в большинстве случаев неминуема), кредиторы (которые, как правило, относятся к третьей очереди) рискуют остаться ни с чем, т.к. львиная доля оставшегося имущества должника направляется на погашение требований кредиторов первой и второй очереди, текущих платежей и расходов. Таким образом, в условиях нынешних реалий для кредиторов наиболее выгодно решать дела миром, а не обращаться в суд и не вступать в процедуру банкротства.

Тем не менее, на сегодняшний день не всегда кредиторам получается выработать единую тактику поведения в отношении должника. Например, в банковском секторе часто встречается ситуация, когда ряд банков проводят переговоры с целью нахождения взаимовыгодного выхода из ситуации, однако очень часто находится один или два банка, которые решают обратиться в суд. В качестве такого негативного примера можно привести деятельность Альфа-банка (широко освещаемую в прессе), в т.ч. по предъявлению исков к компаниям Базэл⁵. Что остается делать остальным, чтобы как-то обеспечить свои права? Тоже идти судиться.

В мировой практике используются стандарты, так называемые кодексы поведения, например, «Лондонский подход», который включается в себя добровольный мораторий и отказ от действий по взысканию задолженности на определенный период времени, приложение совместных усилий по созданию совместных комитетов по урегулированию спора. На основании данных стандартов кредиторы действуют по единым правилам, нацеленные на недопущение ситуации, когда действия одного кредитора приведут к невозможности внесудебного урегулирования спора и банкротству должника.

В связи с тем, что у нас такие стандарты не применяются, очень редки случаи, когда у банков получается совместными усилиями преодолеть дефолт должника и урегулировать спор без обращения в суд. Одним из положительных примеров можно привести пример Самохвала, в котором 4 основных кредитора (банка) смогли договориться между собой и должником и найти взаимовыгодное решение на досудебной стадии⁶.

В случае если стороны (в т.ч. в ситуациях, когда на стороне кредитора имеется несколько лиц) смогли прийти к соглашению о необходимости предпринятая попытки для урегулирования спора мирным путем, то им необходимо выбрать способ, как это сделать.

Наиболее распространенным способом является ведение переговоров. При этом одним из самых важных моментов для их успешного проведения является необходимость убедить своего контрагента в их проведении. В данном случае, разумеется, большую роль играют личные отношения между топ-менеджментом. Иногда приходится прибегать к составлению специальных писем, в котором прописывается возможный сценарий развития событий в случае обращения сторон в суд с целью демонстрации выгод урегулирования спора мирным путем (в т.ч. ожидаемый результат разрешения спора, размер расходов, ложащихся на плечи сторон, возможность реального исполнения решения суда). Однако при составлении таких писем следует проявлять осторожность, чтобы в дальнейшем, в случае перехода разрешения спора в судебный процесс, указанный документ не был использован против стороны, ее составившей (например, как документ, подтверждающий наличие задолженности).

Успешно проведенные переговоры завершаются заключением соглашения, юридически оформляющего изменение или прекращение правоотношений сторон по первоначальному обязательству. И, как правило, исполнение вновь достигнутых договоренностей гарантируется выдачей различного рода обеспечением (наиболее часто встречается – залог).

Ниже кратко опишем основные виды соглашений и особенности их применения на практике:

1. Предоставление отсрочки исполнения обязательства;

2. Полное или частичное прекращение первоначального обязательства (прощение долга, новация, отступное, зачет).

Одним из результатов урегулирования спора может быть прощение долга. ВАС РФ в Информационном письме от 21.12.2005 г. № 104 указал на наличие презумпции о том, что соглашение о прощении долга является возмездным, и если нет прямых доказательств, свидетельствующих о его безвозмездности, такое соглашение не должно признаваться дарением. Однако зачастую на практике суды исходят из обратного критерия: до тех пор, пока не доказано иное, прощение долга является разновидностью дарения, поэтому является ничтожным в случае, когда заключено между коммерческими организациями⁷. Одним из вариантов нивелирования риска признания ничтожным соглашения о прощении долга является указание в таком соглашении на выгоды, которые может получить кредитор благодаря освобождению должника от какой-либо обязанности.

Другим способом урегулирования спора является новация, которая представляет собой прекращение существующего между сторонами обязательства путем его замены на новое обязательство. При этом намерение о новации никогда не предполагается, поэтому из соглашения должно четко следовать, что оно касается именно новации. В случае неясности оно может быть признано либо соглашением об изменении основного договора, либо соглашением об отступном. Соглашение о новации должно отвечать требованиям обязательства, в которое оно новируется.

По общему правилу, в случае совершения новации дополнительные обязательства (например, неустойка, залог) прекращаются (п.3 ст. 414 ГК РФ), однако стороны могут предусмотреть и сохранение таких обязательств.

На практике стороны не всегда желают новировать обязательство в целом. В отношении частичной новации единой практики нет, хотя в большинстве случае суды признают возможность заключения соглашение о новации в отношении части обязательства⁸. При частичной новации возникает вопрос о судьбе дополнительным обязательств – прекращаются ли они полностью либо пропорционально совершенной новации. По данному вопросу судебная практика пока не выработана, поэтому во избежание возникновения в дальнейшем споров следует данный вопрос разрешать в соглашении о новации.

От новации следует отличать соглашение об отступном, которое, по сути, представляет собой плату за отказ от исполнения первоначального обязательства. Такое соглашение также может быть заключено в отношении всего или части первоначального обязательства, однако в отличие от новации оно прекращает первоначальное обязательство не с момента его заключения, а с момента представлении отступного (при наличии соглашения об отступном в письменном виде). При его заключении необходимо также указание предмета и размера отступного, срока и порядка исполнения его исполнения, в противном случае оно может быть признано незаключенным⁹.

Следует обратить внимание, что любое соглашение, прекращающее первоначальное обязательство, должно быть заключено в той же форме, что и обязательство, которое оно прекращает. В случае если стороны решили прекратить обязательство, в отношении которого было вынесено решение суда, для признания такого соглашения заключенным требуется его утверждение судом в качестве мирового соглашения (п.7 Информационного письма Президиума ВАС от 21.12.2005 г. № 103).

3. Уступка прав требований /перевод долга одной из дружественных компаний

Здесь стоит отметить, что до недавнего времени к соглашениям об уступке предъявлялись довольно жесткие требования, однако 30.10.2007 г. Президиум ВАС РФ принял Информационное письмо, касающееся применения главы 24 ГК РФ (регулирующей правила об уступке требований и переводе долга), которые существенно облегчали использование данного института на практике. Так, действительность соглашения об уступке не зависит от действительности основного обязательства, его бесспорности и обеспеченности встречным исполнением, предметом уступки прав требований может быть права, возникшие в будущем, в т.ч. и по длящимся обязательствам (например, договоры энергоснабжения, договоры водоснабжения и т.п.) возможна уступка части требований.

О заключении соглашения об уступке прав требований необходимо уведомить должника, т.к. в случае если должник исполнит свое обязательство первоначальному кредитору до получения такого уведомления, такое исполнение считается надлежащим. На практике встречались случаи, когда не вовремя направленное уведомление оказывало негативное влияние на взаимоотношения первоначального и нового кредиторов по получению задолженности, поэтому рекомендуется незамедлительно после уступки уведомлять о ее совершении. Что касается перевода долга – то он совершается только с согласия кредитора.

4. Секьюритизация

В данной схеме происходит конверсия задолженности в ценные бумаги, чаще всего в облигации, акции, векселя. В условиях сегодняшнего рынка главной задачей кредитора становится получить контроль над бизнесом контрагента, поэтому кредиторы выбирают именно этот способ реструктуризации долга, настаивая на передаче акций компании-должника (на законодательном уровне существует запрет оплаты долга акциями, однако данный способ используется путем применения различных схем, например, банк выдает кредит, обеспеченный залогом акций, выпущенных по допэмиссии, и после неисполнения должником обязательств по кредиту получает акции). Кроме этого, в банковском секторе часто используются также обмен долговых обязательств, выдача долгосрочных долговых обязательств с досрочным выкупом с дисконтом.

Кроме указанных выше схем возможно также использование смешанных схем (например, частичное прощение долга, а в оставшейся части – отступное).

На практике также нередки случаи, когда итоговым актом является заключение каких-либо неформальных соглашений (в т.ч. соглашений о намерениях, комфортных писем). В данном случае к таким соглашениям нужно относиться с большой предосторожностью, т.к. такие документы, как правило, носят внеправовой характер. В российской судебной практике они не признаются самостоятельным видом соглашений, влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей, поэтому не признаются судами¹⁰. По своей правовой природе они могут иметь характер предварительного договора, соглашения о новации, соглашения об уступке и т.п. Поэтому в случае, если лицо, заинтересованное в том, чтобы такие документы могли гарантировать его права, следует внимательно следить, чтобы такие документы содержали все необходимые условия для того, чтобы признавались заключенными и действительными (в т.ч. содержали все существенные условия, были составлены в установленной законом форме, соответствовали иным требованиям закона).

Другим вариантом разрешения спора без помощи суда является обращение к посреднику. Здесь стоит отметить, что данный способ в последнее время получает все большее признание и распространение.

Посредник – это специальное лицо, которое, как правило, является экспертом в отношении предмета спора, и самое главное - отличным психологом, благодаря чему он тонко чувствует, где и как подтолкнуть, направить стороны в нужном направлении, чтобы возродить доверие и наладить взаимодействие между сторонами.

На сегодняшний день посредническая деятельность осуществляется рядом некоммерческих организаций (например, Центром арбитража и посредничества при ТПП РФ). Вопросы, связанные с посреднической деятельностью, на законодательном уровне пока не урегулированы. Поэтому в большинстве случае все они решаются на основании соглашения сторон и/или положений, действующих в организациях, оказывающих посреднические услуги.

Здесь мне бы хотелось остановиться на результате проведения посреднической процедуры. Как правило, она заканчиваются подписанием соглашения об урегулировании спора между контрагентами, являющимся обязательным для сторон. В юридической среде существует две основные позиции в отношении юридической природы данного соглашения. При этом наличие данных противоречивых позиций является одной из причин, по которым законопроект, касающийся примирительной процедуры с участием посредника, уже на протяжении нескольких лет не может быть принят в ГД РФ.

Одни юристы утверждают, что данное соглашение имеет гражданско-правовой характер и представляет собой соглашение, прекращающее основное обязательство, на основании которого между сторонами возникают новые обязательства. Ведь по своей сути примирительная процедура с участием посредника представляет собой переговоры, просто с участием третьего лица, который является «проводником» сторон в данных переговоров. Следовательно, и результат таких переговоров не должен отличаться от обычных переговоров (проводимых без привлечения стороннего лица), т.е. представлять собой обычный гражданско-правовой договор, на основании которого основное обязательство в части или полностью прекратилось либо видоизменилось.

Сторонники другой точки зрения настаивают на том, что в силу конфиденциальности процедуры посредничества ни одна из сторон не вправе ссылаться на то, как протекала процедура урегулирования спора и чем она закончилась. В связи с этим в случае неисполнения в добровольном порядке соглашения по урегулированию спора, достигнутого в процессе медиации, ни одна из сторон не вправе требовать принудительного исполнения такого соглашения, а наоборот стороны вправе обратиться в суд с требованием о принудительном исполнении первоначального обязательства. Конечно, такой характер соглашения, достигнутого по результатам обращения к посреднику, не обязателен. В случае если стороны договорятся, что данное соглашение имеет обязательную силу, и может быть принудительно исполнено – стороны, в случае необходимости, вправе будут обратиться в суд с заявлением о его принудительном исполнении.

На наш взгляд, до тех пор пока законодательно такой порядок не нашел закрепления, соглашение об урегулировании спора, по результатам рассмотрения спора с привлечением посредника, должно рассматривать только как гражданско-правовое соглашение, за принудительным исполнением которого недовольная сторона может обратиться в суд.

Выше было указано, что внесудебные процедуры имеют ряд недостатков, в первую очередь касающиеся недостаточной гарантированности интересов кредитора. Одним из вариантов их нивелирования является сочетание внесудебных и судебных процедур. Так, в последнее время широко используется следующая схема: кредитор обращается в суд с иском и параллельно ведет с должником переговоры о внесудебном урегулировании спора. В случае если сторонам удается уладить конфликт за рамками судебной процедуры – истец отказывается от иска (полностью или в части), либо ответчик признает иск (соответственно, полностью или в части), либо стороны обращаются в суд за утверждением мирового соглашения, в котором отражаются достигнутые договоренности. Таким образом, кредитор, с одной стороны, стимулирует должника эффективно вести переговоры, а с другой стороны, обеспечивает возможность принудительного исполнения соглашения.

Здесь надо обратить внимание, что в случае если кредитор отказывается от иска по первоначальным требованиям в связи с достижением соглашения вне рамок суда, то при неисполнения такого соглашения в добровольном порядке первоначальное требование нельзя предъявить, и кредитору придется вновь обращаться в суд с иском, но уже из нового соглашения.

Поэтому в таких случаях рекомендуется всегда «засиливать» соглашение по урегулированию спора, путем его утверждения в качестве мирового соглашения в судебной процедуре.

В завершении хотелось бы еще раз отметить, что на сегодняшний день урегулирование споров без обращения к судебным процедурам становится все более актуальным. Это связано с тем, что внесудебные процедуры имеют ряд преимуществ перед судебными, а в условиях кризиса становятся подчас единственным реальным способом обеспечения интересов кредиторов.

В России практически отсутствует нормативная база, регулирующая такие процедуры. С одной стороны, это правильно, т.к. их проведение должно полностью зависеть от усмотрения сторон. С другой стороны, в некоторых моментах явно прослеживается необходимость создания различных правовых регуляторов (например, кодексов поведения при комплексном урегулировании споров в отношении одного должника, правовых гарантий при обращении к процедурам, альтернативным судебным). Надеемся, что в ближайшее время решение таких проблем будет найдено.

---