Автор: Гусев М. Г., эксперт информационно-справочной системы «Аюдар Инфо»
Как отличить дробление крупной закупки от нескольких мелких закупок у единственного поставщика? Виноват ли поставщик в нарушении антимонопольного законодательства в случае выявления дробления крупной закупки?
Чтобы установить факт дробления предмета контрактов, необходимо проанализировать, соблюдаются ли одновременно следующие условия:
1) предмет договоров (контрактов) предполагает поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся однородными или идентичными;
2) поставка таких товаров, выполнение работ либо оказание услуг направлены на удовлетворение единой нужды заказчика;
3) такие договоры (контракты) заключены заказчиком с одним лицом.
Для определения первого признака дробления закупки необходимо проанализировать, являются ли товары, подлежащие поставке в рамках заключенных контрактов, идентичными или однородными.
К сведению: идентичность и однородность ТРУ определяетсяв соответствии с методическими рекомендациями (п. 17 ст. 22 Закона о контрактной системе).
Согласно п. 3.5 Методических рекомендаций, утвержденных Приказом Минэкономразвития РФ от 02.10.2013 № 567, идентичными признаются ТРУ, обладающие одинаковыми характерными для них основными признаками (качественными характеристиками), в том числе реализуемые с использованием одинаковых методик, технологий, подходов, выполняемые (оказываемые) подрядчиками, исполнителями с сопоставимой квалификацией.
Рассмотрим в качестве примера Решение Красноярского УФАС от 16.10.2019 по делу № 024/01/11-415/2019. Между детским садом и индивидуальным предпринимателем было заключено три муниципальных контракта от 02.07.2018 на оказание услуг по поставке продуктов питания в течение срока, установленного конкретным контрактом. 01.10.2018 и 09.01.2019 те же участники заключили еще по три муниципальных контракта на оказание услуг по поставке продуктов питания в течение срока, установленного конкретным контрактом.
Заказчик пояснил, что девять указанных контрактов заключены в соответствии с требованиями п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, согласно которому закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться в случае закупки ТРУ государственной или муниципальной образовательной организацией, на сумму, не превышающую 400 тыс. руб.
Все контракты были заключены на сумму до 400 тыс. руб. Общая сумма контрактов составила 2 543 354 руб. 66 коп.
Распространяется ли Закон о конкуренции на контрактные отношения?
Да, распространяется.
Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции и в которых участвуют российские юридические лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции).
Таким образом, требования Закона о защите конкуренции применимы к закупкам, проводимым в рамках Закона о контрактной системе, Закона № 223-ФЗ.
Пунктом 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами, приводящие или способные привести к ограничению конкуренции.
Детский сад признан хозяйствующим субъектом, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции одним из признаков хозяйствующего субъекта является осуществление деятельности, приносящей доход.
В гражданском законодательстве отсутствует легальное определение понятия «доход», поэтому ФАС считает доходом любую экономическую выгоду в денежной или натуральной форме (если таковая поддается экономической оценке), получаемую лицом. Например, лимиты, доведенные до учреждения в рамках исполнения бюджетной сметы или муниципального задания, при реализации которых учреждение выступает в качестве хозяйствующего субъекта, действующего на соответствующем товарном рынке.
Один из принципов контрактной системы в сфере закупок – обеспечение конкуренции (ст. 6 Закона о контрактной системе). Также в ст. 8 Закона о контрактной системе закреплен принцип обеспечения конкуренции, заключающийся в следующем: контрактная система направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Поэтому в силу ст. 24 Закона о контрактной системе заказчики должны использовать конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществлять закупки у единственного поставщика. Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 того же закона. Заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе).
Почему несколько закупок у единственного поставщика на сумму до 400 тыс. руб. стало нарушением Закона о конкуренции?
Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а значит, производится исключительно в случаях, предусмотренных ст. 93 Закона о контрактной системе.
Закупка государственной или муниципальной образовательной организацией на сумму, не превышающую 400 тыс. руб., отнесена к таким случаям. ФАС обратила внимание на то, что законодательство о контрактной системе не содержит ограничений в количестве закупок, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, в том числе в случаях, когда предметом контрактов является приобретение одних и тех же ТРУ.
Вместе с тем закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании ст. 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер.
Часть 2 ст. 8 Закона о контрактной системе устанавливает запрет на совершение участниками закупки любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (данная правовая позиция отражена в том числе в письмах Минэкономразвития РФ от 06.12.2016 № Д28и-3204, от 14.07.2016 № Д28и-1805).
Заключение посредством проведения закупки у единственного поставщика ряда связанных между собой контрактов, фактически образующих единую сделку, искусственно раздробленную для формального соблюдения специальных ограничений в обход норм Закона о контрактной системе, противоречило его целям и открывало возможность для приобретения хозяйствующими субъектами незаконных имущественных выгод. Аналогичную правовую позицию отражают ряд решений арбитражных судов РФ (например, решения Арбитражного суда Красноярского края по делу А33-13046/2018, по делу А33-6166/2018, от 02.10.2017 № А33-10038/2017, постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.07.2018 по делу № А33-31305/2017, АС УО от 26.08.2016 № Ф09-8787/16 по делу № А34-6943/2015, Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.11.2016 № 03АП-6465/16, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016 № 04АП-3241/16), а также ФАС (Решение от 04.09.2018 № СП/70624/18 по жалобе на Решение Татарстанского УФАС от 17.04.2018 по делу № 06-2/2018).
Итак, проанализировав девять контрактов, антимонопольная служба установила, что предметом всех договоров является оказание услуг по поставке продуктов питания, то есть по характеру услуги идентичны. Все контракты направлены на достижение единой цели – реализация уставных задач по поставке продуктов питания для нужд детского сада, приобретателем по ним является одно и то же лицо – указанный детский сад, имеющее единый интерес. Помимо идентичного предмета, контракты содержат условия об одинаковом порядке расчета (безналичный).
Таким образом, образовывается единая сделка, оформленная рядом самостоятельных государственных контрактов без проведения публичных процедур, что является существенным нарушением законодательства о контрактной системе, поскольку препятствует развитию добросовестной конкуренции, нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц, лишая последних возможности заключить контракт на оказание услуг, предусмотренных в вышеназванных контрактах.
Виновен ли поставщик в нарушении законодательства?
Индивидуальный предприниматель пояснила ФАС, что к ней обратился директор детского сада с просьбой предоставить цены на товары. После анализа предоставленных цен учреждение предложило заключить муниципальные контракты на поставку продуктов питания. Таким образом, инициатива заключения указанных контрактов полностью исходила от другой стороны контракта. Это было выгодное предложение, которое ИП, конечно, приняла, поскольку целью ее работы является получение прибыли, соответственно в ее действиях отсутствует состав нарушения.
Однако антимонопольная служба посчитала, что закон нарушен обеими сторонами договора.
В силу ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Таким образом, обязанность проверять соответствие положений контракта и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону о контрактной системе, возложена на обе стороны договора.
В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Как следует из п. 1 ст. 432 ГК РФ, договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.
Мы видим, что нормы ГК РФ закрепляют принцип свободы договора. Однако этот принцип предполагает добросовестность действий контрагентов, разумность и справедливость условий договора. Свобода договора не означает, что при его заключении стороны могут действовать и осуществлять свои права без учета прав других лиц, а также ограничений, установленных ГК РФ и другими законами.
Вывод ФАС согласуется и с конституционным принципом недопустимости осуществления своих прав в ущерб правам и законным интересам других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ).
В свою очередь, заключение договора, являющегося выражением воли сторон обо всех существенных условиях, в том числе противоречащих законодательству, свидетельствует о наличии признаков антиконкурентного соглашения. К тому же доказательств принятия ИП всех зависящих от нее мер по соблюдению процедуры заключения муниципального контракта представлено не было.
Сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если оно приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.
ИП была обязана как профессиональный участник гражданского оборота (предприниматель) предвидеть возможные последствия, в том числе негативные, своих действий.
Таким образом, нарушение законодательства в рассматриваемом случае совершено обеими сторонами контракта, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ. Материалы по делу были переданы в прокуратуру для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении виновного должностного лица учреждения и ИП дел об административных правонарушениях.