Между ООО (заемщиком) и ЗАО (займодавцем) заключены договоры займа на 7,8 млрд рублей под 10% годовых за время фактического пользования заемными средствами. Срок возврата займа неоднократно продлевался.

Акционером ЗАО, владеющим 99,9995% акций, являлась иностранная фирма (Кипр), а ЗАО являлось участником ООО (90% уставного капитала).

По результатам выездной проверки ИФНС доначислила ООО налог на прибыль, пени и штраф, признав задолженность контролируемой на основании пункта 2 статьи 269 НК и исключив выплаченные проценты из расходов. Налогоплательщик вправе учесть в расходах не более рассчитанной в соответствии с этой нормой предельной суммы, которая в данном случае вследствие отрицательного значения собственного капитала (чистых активов) компании составила нулевую величину. Кроме того, инспекция указала на необходимость исчисления и удержания налоговым агентом налога с дивидендов, полученных иностранной компанией, посчитав таковыми проценты по контролируемой задолженности, выплаченные в адрес ЗАО.

Суд первой инстанции (дело № А40-87775/2014) признал недействительным решение инспекции, указав, что применение пункта 2 статьи 269 НК привело бы к нарушению международного соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенного между РФ и Республикой Кипр. В отношении обязанности налогового агента суд первой инстанции также указал, что положения пункта 4 статьи 269 НК (налогообложение дивидендов, уплаченных иностранной фирме) являются недостаточно определенными и не возлагают обязанности налогового агента на российскую фирму, выплачивающую проценты другой российской фирме. Суд не установил скрытого распределения дивидендов под видом выплаты процентов.

Апелляция и окружной арбитражный суд отменили решение суда, указав на наличие предусмотренных пунктом 2 статьи 269 НК оснований для ограничения вычета при исчислении налога на прибыль процентов, начисленных по контролируемой задолженности. По мнению судов, обязанность налогового агента, предусмотренная пунктом 4 статьи 269 НК, возлагается на выплачивающих проценты лиц во всех без исключения случаях, когда соответствующая задолженность признается контролируемой.

В кассационной жалобе, поданной в ВС, компания оспаривала только выводы в части обязанности налогового агента.

Судья ВС (305-КГ15-14263 от 18.03.2016) удовлетворил требование компании. Действительно, последствием отнесения задолженности к контролируемой является то, что в соответствии с пунктом 4 статьи 269 НК сумма процентов, признаваемая избыточной приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной фирме. Однако данная норма не определяет основания возникновения статуса налогового агента у российских фирм.

При этом объектом налогообложения для иностранных фирм в соответствии со статьей 247 НК являются доходы, полученные ими от источников в РФ, к которым в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 309 НК относятся дивиденды, выплачиваемые иностранной фирме - акционеру российской компании. Таким образом, обязанность  по уплате налога с доходов иностранной фирмы возникает только при выплате дохода в ее пользу. Положения, которые бы относили к объекту налогообложения иностранных организаций не полученные ими дивиденды (включая приравненные к дивидендам платежи), в главе 25 НК отсутствуют.

Судья указал: «само же по себе перечисление денежных средств между российскими организациями, в капитале которых участвует одна иностранная организация, не свидетельствует о скрытом поступлении в ее пользу дивидендов».