Между ООО (потребитель) и ОАО (поставщик) был заключен договор энергоснабжения, который из-за неоплаты был расторгнут в одностороннем порядке путем направления уведомления. Впоследствии ОАО выявило факт бездоговорного потребления электрической энергии ООО в течение 4,5 месяцев. В связи с этим ОАО определило стоимость бездоговорного потребления и выставила ООО счета-фактуры с выделенной суммой НДС

По результатам камеральной проверки декларации по НДС инспекция отказала в вычете, указав на его неправомерность ввиду отсутствия у ОАО объекта обложения НДС. По мнению инспекции, взыскание стоимости бездоговорного потребления не связано с ее реализацией, а основано на требовании о взыскании неосновательного обогащения.

Суд первой инстанции (дело № А26-447/2015) согласился с выводами инспекции.

Апелляция отменила решение суда, указав на пункт 1 статьи 39 НК, в соответствии с которым реализацией товаров признается передача права собственности на них на возмездной основе. Учитывая, что налогоплательщик на возмездной основе получает электроэнергию, то он обязан уплатить в адрес ОАО НДС в составе покупной цены (пункт 1 статьи 146 НК). Тот факт, что стоимость потребленной электроэнергии в отсутствие заключенного договора энергоснабжения взыскивается в порядке неосновательного обогащения, не освобождает сетевую организацию от обязанности дополнительно к стоимости бездоговорного потребления предъявить к оплате соответствующую сумму НДС.

В решении кассации (Ф07-667/2015, Ф07-1660/2015 от 24.11.2015) указано: «оплата электроэнергии по бездоговорному потреблению признается облагаемой НДС операцией согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ, соответственно, ОАО … обоснованно выставило счета-фактуры на оплату фактически потребленной Обществом электроэнергии с учетом НДС».

В данном случае, счета-фактуры оформлены с соблюдением положений статьи 169 НК, следовательно, применение вычета НДС по расходам на бездоговорное потребление произведено правомерно.