Компания ГАРАНТ

Возможно ли при увольнении иностранного работника за нарушение трудового договора принятие на его место нового работника - иностранного гражданина или считается, что квота уже использована? Если это возможно, то каким образом оформить запрос в ФМС на оформление нового работника?

В соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации утверждены постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 N 681 (далее - Правила).

Документом, подтверждающим право работодателя на привлечение и использование иностранных работников в РФ, является разрешение на привлечение и использование иностранных работников, которое выдается ФМС России или ее территориальными органами при наличии заключения службы занятости населения в соответствующем субъекте РФ (п.п. 3 и 4 Правил).

Формы бланка заявления о выдаче работодателю или заказчику работ (услуг) разрешения на привлечение и использование иностранных работников и бланка разрешения на привлечение и использование иностранных работников утверждены приказом ФМС России от 25.12.2006 N 369. Из содержания указанных форм следует, что конкретные иностранные граждане в них не поименованы. Указанное разрешение содержит сведения о территории, на которой оно действует, численность привлекаемых специалистов, количество рабочих мест по каждой профессии, а также по стране обычного проживания привлекаемых иностранных работников.

В разрешении указан срок его действия.

Полученное работодателем разрешение на привлечение и использование иностранных работников не может быть передано другому работодателю, а привлекаемые на его основе иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю. Работодатель может использовать иностранных работников только по профессиям и в субъекте (субъектах) РФ, которые указаны в разрешении на привлечение и использование иностранных работников (п.п. 14, 15 Правил).

Если на работу принимается визовый иностранный работник, помимо разрешения о привлечении и об использовании иностранных работников работодатель должен получить для него разрешение на работу (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ, п. 34 Правил).

Отметим, что в силу п. 3 ст. 18.1 Закона N 115-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. Кроме того, выдача разрешений на работу производится в пределах установленной квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, утверждаемой ежегодно Правительством Российской Федерации (п. 28 Правил, п. 1 ст. 18 Закона N 115-ФЗ).

Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 783 утверждены Правила определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации (т.е. квот на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности и квот на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу) (далее - Правила формирования квот). Согласно п. 2 и п. 7 указанного документа при определении размера квот, помимо прочего, учитываются потребности работодателей в иностранной рабочей силе, отраженные в соответствующих заявках работодателей.

Так, квота на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу на 2010 год была утверждена постановлением Правительства РФ от 28.11.2009 N 962. Квота установлена единая по всей стране: в ее пределах разрешения на работу выдаются как иностранцам, прибывшим в визовом режиме, так и иностранцам, прибывшим в безвизовом режиме. При этом приказом Минздравсоцразвития РФ от 22.12.2009 N 1008н установленная на 2010 год квота на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу была распределена по субъектам РФ. В каждом субъекте РФ количество разрешений на работу распределено по профессиям, специальностям и квалификации.

Аналогичным образом решен вопрос и по квоте на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности (постановление Правительства РФ от 28.11.2009 N 963 и приказ Минздравсоцразвития РФ от 22.12.2009 N 1009н).

Таким образом, квота установлена и распределена без адресной привязки к конкретным работодателям. Иными словами, квота для отдельных работодателей, в принципе, не устанавливается. Любой иностранный гражданин, чей потенциальный работодатель ранее не подавал заявку о потребности рабочей силы, при наличии квоты может получить разрешение на работу.

Однако не исключена ситуация, при которой работодатель, подававший такую заявку, столкнется с тем, что к моменту обращения за выдачей разрешения на работу интересующему его иностранному гражданину общая для субъекта РФ квота по какой-либо профессии, специальности или квалификации будет исчерпана. В этом случае, как указывается в п. 33 Правил формирования квот, размер установленных квот и (или) профессионально-квалификационная структура квот на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу могут быть скорректированы.

Согласно п. 21 Правил разрешение на работу выдается органом миграционной службы. Для получения разрешения на работу заявитель представляет в орган миграционной службы заявление по форме, утверждаемой Федеральной миграционной службой, к которому прилагаются:

а) цветная фотография иностранного гражданина размером 30 х 40 мм;

б) копия документа о профессиональном образовании, квалификации, полученных иностранным работником в иностранном государстве, или справка об эквивалентности такого документа российскому диплому (свидетельству) о профессиональном образовании;

в) документ об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу в сумме 2000 рублей (пп. 24 п. 1 ст. 333.28 НК РФ).

Отметим, что в соответствии с пп. "б" п. 31 Правил одним из условий для выдачи разрешения на работу является привлечение иностранных граждан к трудовой деятельности работодателем по трудовым или гражданско-правовым договорам В пределах численности, установленной в разрешении на привлечение и использование иностранных работников (смотрите также п. 30 Административного регламента, утвержденного приказом ФМС РФ, Минздравсоцразвития РФ, Минтранса РФ, Госкомрыболовства РФ от 11.01.2008 N 1/4/1/2).

Кроме того, для оформления на работу визового иностранного работника на основании п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ работодатель должен обратиться в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции с ходатайством о выдаче приглашения на въезд в Российскую Федерацию иностранного работника в целях осуществления трудовой деятельности. Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения в целях осуществления трудовой деятельности работодатель представляет в территориальный орган ФМС России:

1) разрешение на привлечение и использование иностранных работников;

2) документы, необходимые для выдачи разрешения на работу для каждого иностранного работника. Одновременно с приглашением в целях осуществления трудовой деятельности работодателю или заказчику работ (услуг) выдается разрешение на работу для каждого иностранного работника.

Таким образом, по нашему мнению, на работу, которую выполнял уволенный иностранный работник, может быть принят другой иностранный работник в любое время в период действия разрешения о привлечении и об использовании иностранных работников. Главное, чтобы в результате его принятия на работу не была превышена численность работников по конкретной специальности, указанная в разрешении о привлечении и об использовании иностранных работников. Если вместо уволенного работника планируется принять визового иностранного работника, работодателю необходимо оформить приглашение на его въезд на территорию РФ и получить разрешение на работу этого иностранца.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Карасевич Любовь

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Комарова Виктория

28 сентября 2010 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.